臺灣臺中地方法院104年度訴字第454號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第454號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

何俊穎

選任辯護人

王俊文律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3317號、第8189號、第10185號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何俊穎明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，使用向其不知情前女友冉婉瑜所借用不詳廠牌行動電話（含門號0000-000000號SIM卡）內之微信軟體供為購毒者之聯絡工具，並以暱稱「平」與購毒者聯絡。適有林光仁（通緝中，所涉販賣第三級毒品部分另行審結）於民國103年12月24日凌晨1時30分許，以其持用之蘋果廠牌行動電話（含門號0000-000000號SIM卡）內之微信軟體，與何俊穎聯繫購買毒品愷他命200公克（總純質淨重逾20公克），何俊穎允諾後即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往臺中市西屯區長安路與成都路口處，林光仁亦駕駛車牌號碼0000- 00號自小車前往該處，並進入何俊穎駕駛之小客車後座，林光仁當場將現金新臺幣（下同）7萬5千元交給何俊穎，何俊穎則當場將4包總重量170公克交給林光仁，並表示不足之30公克愷他命下回再補足，而完成交易。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有關證據能力方面

一、證人即同案被告林光仁於警詢中之陳述有證據能力：

（一）按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

（二）查證人林光仁於警詢中之證言，雖屬審判外之陳述，惟證人林光仁於本院審理中經依法傳喚、拘提，均未到庭，復經依法發布通緝一情，有送達證書（見本院卷第79、80頁、第85、86頁）、臺中市政府警察局第六分局104年12月22日中市警六分偵字第1040069869號函附之拘提報告（見本院103至113頁）及本院105年1月8日以105年中院麟刑緝字第25號通緝書（見本院卷第120頁）在卷可稽，顯有所在不明而傳喚不到之情事。而觀諸證人林光仁警詢陳述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取供或筆錄記載失真等情事，故其於警詢中所為陳述應係出於自由意志。復稽之證人林光仁於警詢中之陳述，係其遭查獲之日即製作警詢筆錄，距本案為警查獲時較近，當時證人林光仁之記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是證人林光仁於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其之真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時之陳述，應認具有可信之特別情況，且為證明被告有無本案犯罪事實之存否所必要，依據首揭刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。被告何俊穎（下稱被告）之辯護人主張證人林光仁於警詢之陳述無證據能力（見本院卷第51頁背面），尚不足採。

二、證人林光仁於偵訊中之證言均有證據能力：

（一）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決參照）。查：本案證人林光仁於檢察官104年1月28日偵查時既經具結作證，被告及其辯護人並未指摘檢察官在為前開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況。而證人林光仁雖因所在不明，無從傳喚到庭作證，已如前述，然此並不影響證人林光仁先前於偵查中所為證述，具有證據能力之認定，證人林光仁既已無從傳喚到庭作證，本院於審判期日依法提示證人林光仁於偵查中之證述內容，並告以要旨，即已為合法調查，自得作為本案之證據使用。

（二）復按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠參照）。本件證人林光仁除上述㈠外，其餘在偵查中所為之陳述，檢察官未依人證之程序命其具結，則證人林光仁此部分未經具結之陳述，雖與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，但因其於本院審理中經傳喚、拘提均未到，惟其仍具有「特信性」、「必要性」，依前開最高法院決議意旨所示，證人林光仁此部分偵查中所為之陳述應認有證據能力。

（三）基上所述，被告之辯護人主張證人林光仁於偵查中之陳述無證據能力（見本院卷第51頁背面），亦無足憑採。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而「刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決下列所載被告以外之人於審判外所為陳述（包括言詞及書面），除上開一、二所示外，因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，並無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性，本院認為適當，均有證據能力。

四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

貳、有關實體認定方面

一、訊據被告固坦承於上述時地，與證人林光仁見面之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：當天我是以前友友冉婉瑜所使用手機之微信通訊軟體跟林光仁聯絡，跟他買7千元愷他命云云（見本院卷第184頁）。經查：

（一）證人林光仁就其向被告購買愷他命之經過，業據其於104年1月28日警詢時供述：警方所查扣之愷他命2包，是我向一名綽號叫「平」之男子所購買；不知道其正確姓名、年籍，平常均是使用手機通訊軟體微信進行聯繫，我是用QRCode圖示加入，沒有他的手機號碼；查扣之愷他命是103年12月24日凌晨1時30分許，在臺中市西屯區長安路與成都路口一間便利超商的斜對面，我以7萬5千元之代價，向他購得170公克，本次係一手交錢一手交貨，有完成毒品交易；警方蒐證畫面中ACN-3973號自小客車之駕駛人何俊穎，係綽號「平」之男子等語（見警卷第2至16頁）。同日偵訊中結證稱：扣案之愷他命2包是我於103年12月24日凌晨1時30分，在臺中市西屯區長安路與成都路交岔路口處，以7萬5千元之價格向何俊穎（筆錄均誤載為柯俊穎）購買；該次交易我獨自駕駛4757-WD自小客車到現場，何俊穎駕駛一輛白色TOYOTA自小客車，我進入他的車駕駛座後座，我將現金7萬5千元交給他，他當場將2包愷他命交給我；我與何俊穎都是用微信軟體聯繫購毒事宜，他在微信中之代號是「平」；警方103年12月24日凌晨1時21分至41分之蒐證照片，是我與何俊穎交易毒品之相關畫面等語（見104年度偵字第3317號卷《下稱第3317號偵卷》第81頁背面至82頁）。於104年4月24日偵查中供述：扣案之愷他命是於103年12月24日凌晨1時30分許，在臺中市西屯區長安路與成都路口，以7萬5千元之價格，向綽號「平」之何俊穎購買；現場蒐證畫面就是與何俊穎交易毒品之現場，他駕駛車號000-0000號自小客車，我進入該車後座，我將7萬5千元現金交給他，他將我所購買之愷他命分4包給我，總重量170公克，原本應該交給我200公克愷他命，但這次少了30公克，他表示下次會補給我等語（見104年度偵字第8189號卷《下稱第8189號偵卷》第20頁背面）綦詳，且於104年3月3日偵訊時再度確認其毒品愷他命之上手為被告無誤（見第3317號偵卷第383頁背面）。經核證人林光仁前後多次筆錄中陳述向被告購買毒品愷他命之經過，並無前後不一致之瑕疵。而被告亦自承確有於上述時間，與證人林光仁以微信通訊軟體聯絡並見面之事實，此外，並有同案被告林光仁之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片（見警卷第41至42頁）、蒐證照片（見警卷第44至47頁）、本院104年度聲搜字第145號搜索票（見警卷第50頁）、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第51至53頁、第54頁、第56至58頁、第59頁）、扣案物品照片（見警卷第83至86頁）、本院勘驗筆錄（見本院卷第70頁背面至第71頁）可資佐證。而證人林光仁為警查獲時所扣得之白色細晶體2包，經送驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分一節，亦有內政部警政署刑事警察局104年3月9日刑鑑字第1040014126號鑑定書（見第8189號偵卷第13頁）。足證證人林光仁所為向被告購買毒品愷他命之證述，顯非無據。

（二）被告雖以前詞置辯，惟查：

１、證人林光仁因另涉販賣第三級毒品愷他命案件，經警方聲請對其所使用之門號0000-000000號行動電話進行通訊監察，並實施行動蒐證，因而於103年12月23日至同年月25日對同案被告林光仁跟監、蒐證，因而於103年12月24日凌晨1時21分許，在臺中市西屯區長安路與成都路口，發現同案被告林光仁有與車號000-0000號自小客車進行毒品交易情事，並查得該車駕駛人為被告，並於同案被告林光仁查緝到案後，指認被告即為綽號「平」之毒品上手，因而查獲被告等情，有臺中市政府警察局第三分局105年中市警分偵字第1050046121號函附之職務報告、蒐證照片、本院103年聲監字第1881號通訊監察書及附表、蒐證簡表附卷可考（見本院卷第170至176頁）、舉發違反交通管理事件通知書（見警卷第47頁）。而證人林光仁因此遭查獲販賣第三級毒品給證人張守富等人，經檢察官於本案與被告一併提起公訴一節，亦有本案起訴書在卷可稽。

２、又查同案被告林光仁均係以其持用之門號0000-000000號行動電話內之微信通訊軟體，以暱稱「kuperline」，與購毒之人聯繫，並販賣給證人張守富等人之犯罪事實，迭據其坦承在卷（見警卷第6至7頁、第11至25頁、第3317號偵卷第81頁背面至82頁、第383頁正背面、104年度聲羈字第86號卷第7頁背面、本院卷第50頁背面），並據證人張俊光（見警卷第104至105頁、第107至108頁、第112頁、第3317號偵卷第297頁背面至298頁背面）、張守富（見警卷第145頁背面至146頁、第148至161頁、第3317號偵卷298頁背面至299頁、第343至344頁）、施志承（見警卷第201至202頁、第3317號偵卷第306頁背面至307頁）、吳中允（見第8189號偵卷第24頁背面至25頁）等人證述向同案被告林光仁購買第三級毒品無誤。此外，復有扣案之證人林光仁所持有第三級毒品愷他命2包（驗前純質淨重44.49公克、42.23公克），及卷附之內政部警政署刑事警察局104年3月9日刑鑑字第1040014126號鑑定書（見第8189號偵卷第13頁）、臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第110頁、第147頁）、同案被告林光仁微信通訊軟體對話翻拍照片及譯文（見警卷第26至40頁、第131頁、第162至176頁、第194頁背面至196頁、第205頁）、蒐證照片（見警卷第89至96頁、第113至117頁、第124至128頁、第8189號偵卷第15至17頁）、監視器翻拍照片及交易地點示意圖（見警卷第206至207頁）可資佐證，足徵同案被告林光仁應有販賣第三級毒品愷他命給證人張守富等人之事實，可知證人林光仁確有需要大量毒品愷他命以供販賣之情形。

３、又觀之證人林光仁於103年12月24日凌晨2時14分許，販賣第三級毒品愷他命給證人張守富前，渠二人（A：證人林光仁，B：證人張守富）於徵信通訊軟體之對話（見警卷第31至32頁）：

⑴2014/12/23 下午 9 : 26B :在嗎？在嗎？ （語音）

⑵2014/12/23 下午 9 : 30B：有人嗎？有人嗎？ （語音）A：要晚點我要去外地找朋友。A：回到臺中跟妳說。B：大概多晚？（語音）A：不確定誒…朋友都還沒找到。B：可以的話不要太晚喔，麻煩你。（語音）

⑶2014/12/23下午10：00A : OK，OK，我一好，馬上跟你說。（語音）

⑷ 2014/1於4 上午 12 : 51A :在嗎。B :在。A:因為我那個朋友，沒有聯絡到去找另外一個。（語音）A :（語音通話通話時長01 : 29）B :（語音通話通話時長01 : 32）B :（語音通話）已取消

⑸2014/1於4 上午 12 : 54B :（語音通話）已取消B :（語音通話）已取消

⑹2014/1於4 上午 12 : 54B :（語音通話）已取消B :（語音通話）已取消B :（語音通話）已取消B :（語音通話）已取消B :（語音通話）已取消B :（語音通話）已取消B :（語音通話）已取消B :（語音通話）已取消B :（語音通話）已取消

⑺2014/10/24 上午1 : 09B :有消息嗎？A :正要過去他那邊，正要過去他那邊，等等跟你說。（語音）

⑻2014/12/14 上午 1 : 16A :來台中找我吧！來台中找我。（語音）B : OK，0K，等等要到，呼你。（語音）

⑼2014/12/14 上午 1 : 57B :到囉，到囉。（語音）A :好，你等我一下，等我一下。（語音）

⑽2014/12/14 上午 2 : 14A :哈囉，哈囉，到了，到了。（語音）依上揭對話內容可知，證人張守富於103年12月23日要向同案被告林光仁購買毒品愷他命，但因同案被告林光仁並無現貨，原欲向某位藥頭購入愷他命，但因連繫不上該藥頭，遂於103年12月24日凌晨0時51分許通知證人張守富，其要去向第二位藥頭購入愷他命，迨於103年12月24日凌晨1時9分許，即通知正要去第二位藥頭那邊，隨後於同日凌晨2時14分許，其二人即見面交易毒品。而依卷附證人林光仁與被告見面之蒐證照片（見警卷第44至45頁）及本院勘驗筆錄（見本院卷第70頁背面至71頁），證人林光仁於103年12月24日凌晨1時6分許，已駕駛車號0000-00號自小客車臺中市西屯區長安路2段與成都路口處等被告，於同日凌晨1時31分許，證人林光仁自被告所駕駛之車號000-0000號自小客車下車。經交互比對證人林光仁與張守富之通訊內容，及其與被告見面之時間，可知，證人林光仁於103年12月24日1時6分許抵達與被告碰面之地點後，於同日凌晨1時9分通知證人張守富正要與藥頭碰面之訊息，且證人林光仁於103年12月24日凌晨1時31分許，甫與被告碰面後，即有愷他命可販賣給證人張守富，本諸經驗法則可得推知，證人林光仁欲前往購毒之藥頭即為被告，當日並有販賣毒品愷他命予證人林光仁，由此益證證人林光仁指證於上述時地，向被告購買第三級毒品等情，應與事實相符，復足採為證人林光仁證詞之補強證據。

４、被告所辯當次見面是向證人林光仁購買毒品愷他命一節，並未曾提出任何證據佐證，是否可採，顯非無疑。又觀之一般毒品交易場景，係由購毒者前往販毒者處進行交易，雖然毒品交易形態很多種，有人約在外面見面，一見面就交易，騎機車來的來是可以當場就交易，以雙方都開車情形，通常由購毒者上販毒者車輛進行交易，蓋以販毒為犯罪行為，隨時有遭查獲或黑吃黑之風險，不確定來者幾人或情形為何，會不會對販毒之人不利都是不確定，是以販毒者不下車，一方面可在車上觀察外面情況，確定來人狀況才讓也上車，若來者不善或情況有異，或警察來時可在第一時間逃走；另方面，販毒之人若上了他人車輛，係處於被別人控制之下，上車後會不會被載到何處、會不會遭受不利，都是不可預測風險，故實務交易常見販毒若兩方都開車，是會坐在車上等買毒的人到來。觀之本件，證人林光仁販毒給證人吳中允時，其二人均是開車情況下，由證人吳中允證人林光仁的車向其購買毒品一情，亦據證人吳中允證述在卷（見第8189號偵卷第25頁），可知證人林光仁開車進行販毒行為時，也是由購毒者上他的車；佐以卷附警方搜證照片（見警卷第87至93頁），證人林光仁於103年12月23日、24日及104年1月17日販毒場景，證人林光仁販毒時都是別人上他車，惟獨被告所辯其跟證人林光仁買毒品時，確是證人林光仁上被告之車輛，明顯悖於一般毒品交易場景，故被告所辯既無證據，復有上揭不合常情之處，是其所辯不足採信。

（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（參見最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決要旨）。又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告販賣7萬5千元之愷他命給證人林光仁之犯行既經本院認定如前，且被告於深夜外出，甘冒遭到查緝判處重刑之危險，復親自將毒品交予之販賣對象，顯見本案販賣愷他命犯行應有利可圖，被告始願為之，其確有從中獲利之意圖甚明。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：

１、被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，提高其罰金刑，經比較結果，以修正前藥事法第83條第1項規定有利於被告，應適用渠等行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。

２、另毒品危害防制條例第4條第3項規定亦於104年2月4日修正公布，並於同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後規定將法定本刑提高為7年以上有期徒刑，當以修正前之規定較有利於被告，揆諸首揭說明，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定。

（二）查愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。又愷他命係屬第三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥，亦有衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函可查，此為本院辦理同類案件所知之事項。查扣案被告所販賣給證人林光仁之愷他命，係白色結晶，有上揭鑑驗書可考，顯非注射液形態，自非合法製造，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，是依經驗法則判斷，被告所販賣之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按明知為偽藥而販賣者，修正前藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為偽藥即愷他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。依修正前藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定最重本刑，較修正前藥事法第83條第1項之法定最重本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。證人林光仁為警查扣之上揭第三級毒品愷他命，係向被告販入後，供出售給證人張守富等人所剩餘之毒品，而上揭扣案之愷他命驗前純質既淨重已逾20公克，則被告為販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收之情形，不論另罪。

（三）本案被告無減輕其刑規定之適用：

１、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又上開所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意（最高法院104年度臺上字第3243號判決意旨參照）。經查，被告就本案販賣第三級毒品之犯行，於偵、審中均未曾自白犯罪，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，無從依該規定減輕其刑。

２、又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，指被告供出毒品來源之具體相關資料，使偵查犯罪之公務員因而發動調查或偵查，據以破獲共同正犯或共犯而言。換言之，被告之「供出毒品來源」，與公務員對之發動調查或偵查，並進而破獲共犯或正犯之間，論理上須有先後，且須有相當因果關係，始足當之（最高法院103年度臺上字第2913號判決要旨參照）。經查，被告於104年5月5日偵訊中雖曾供稱有向同案被告林光仁購買毒品云云（見偵卷第24至25頁）然查，本案同案被告林光仁販賣第三級毒品罪部分，係係因警方接獲檢舉人吳○允檢舉而進行監聽、跟監、搜索而查獲，有臺中市政府警察局第三分局105年10月24日中市警三分偵字第1050045121號函附之職務報告在卷可稽（見本院卷第170至171頁）；而本案經向臺灣臺中地方法院檢察署函查有無因被告及同案被告林光仁之供述而查獲毒品來源一節，經該署函覆結果，僅因同案被告林光仁於偵查中之供述而查獲被告，有該署104年6月17日中檢秀叔104偵3317字第61318號函附卷可考（見本院卷第40頁），故亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。

３、另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。查毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而依被告行為時之年紀，為已滿21歲之成年人，教育程度為高職畢業（見卷附戶籍資料查詢結果），顯非智識程度低下或無社會經驗之人，對此節實無從推矮不知，其竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形，自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要，併此敘明。

（四）爰審酌被告並無犯罪前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；惟其明知愷他命屬戕害他人身心之毒品，為法律所嚴格管制，竟僅圖一己經濟利益，仍漠視法令販賣愷他命予從事販賣愷他命之藥腳林光仁，助長毒品流通，使向同案被告林光仁買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人身心健康，並造成社會治安之潛在威脅；兼衡被告犯後未能坦承犯行，難認有悔意；參以販賣愷他命數量多達170公克（純質淨重逾20公克），犯罪所得之金額為7萬5千元，暨被告之年紀、教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

三、沒收部分

（一）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

（二）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是查：

１、被告所因犯販賣第三級毒品之罪所得財物7萬5千元未據扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

２、又本案供被告販賣第三級毒品給證人林光仁時，供其與證人林光仁聯絡所用之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），係被告向其女友冉婉瑜所借用一節，業據被告供述在卷（見本院卷第186頁正背面），並非被告所有，復未扣案，而行動電話復係日常使用之物，難認係為專門供販賣毒品使用，復具替代性，被告若無該行動電話仍得以其他通訊工具作聯繫使用，則對犯罪之預防亦難謂有何重大實益，復無證據證明冉婉瑜知悉被告係持以供犯罪使用，若諭知沒收，則顯有過苛之虞，爰不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、（修正後）第2項、（修正後）第11條、（修正後）第38條之1第1項、第2項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官李基彰到庭執行職務。