臺灣臺中地方法院105年度易字第742號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第742號

聲請人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

游瑞銘

上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第2490號），本院臺中簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑（105年度中簡字第1029號），改依通常程序審理，判決如下：

主文

犯罪事實

一、游瑞銘未依電子遊戲場業管理條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證，即基於經營電子遊戲場業及在公眾得出入場所與他人賭博財物之犯意，自民國104年7月間某日起，以其位於臺中市○○區○○里○○路000號旁農舍之住處供作不特定人得進出賭博財物之場所，將電子遊戲機「鑽石大舞台小瑪莉」1臺擺放在該住處客廳內，供不特定人於投入新臺幣（下同）10元硬幣後，以1比1之比例開分把玩押注，押中者可獲得倍數不等之分數，再依所得分數由該機台退幣孔兌換等值現金，如未押中，所投入之押注金即歸游瑞銘所有，而以此方式經營電子遊戲場業，並在公眾得出入場所與不特人賭博財物。嗣於105年1月5日晚上9時20分許，為警當場查獲，並扣得上開電子遊戲機「鑽石大舞台小瑪莉」1臺（含IC面板1片）及機臺內賭資共1870元。

二、案經臺中市警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，本院改依通常程序審理。

理由

一、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，同法第452條定有明文。本院認本件有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形，不得以簡易判決處刑，應適用通常程序審理之。又按除簡式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1修正條文定有明文；本件被告所犯係屬刑事訴訟法第376條第1款所列之最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，依法得獨任進行審理程序，合先敘明。

二、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告以外之人於審判外所為之陳述，業經本院於審理時予以提示並告以要旨，均經檢察官及被告表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，而均未於言詞辯論終結前對該等證據內容聲明異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。

（二）又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

三、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有臺中市政府警察局霧峰分局之職務報告書2份、搜索同意書1份、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、查獲現場地圖1張、查獲照片共12張及扣案之電子遊戲機「鑽石大舞台小瑪莉」1臺（含IC面板1片）及機臺內賭資共1870元可資佐證，被告之自白應與事實相符，洵堪採信。至被告雖於警、偵訊中辯稱上開電子遊戲機僅供自己及朋友把玩娛樂，押注所得分數並不可兌換等值現金云云，然依該機具之照片顯示，該機具有投幣孔與退幣孔，均未封閉，被告並於警詢中坦承該機具具有退幣功能一節，則若該機具僅係供被告及其友人娛樂之用，其等投入1至數枚硬幣後，可隨時取出重複使用，抑或以撥弄方式啟動計分以進行把玩，豈有大費周章投入高達187個10元硬幣之理，被告於警、偵訊所辯顯有違常情，不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

四、按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項定有明文。又按未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上25 0萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條亦分別定有明文。再按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日經總統公布施行，該條例第1條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否須達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年臺非字第276號判例要旨參照）。查被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於上開時、地擺設前揭電子遊戲機具，供人投幣賭博財物，依上開判例意旨，自屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業行為。故核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條論處，及犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決可資參照）。本件被告自104年7月間起至105年1月5日為警查獲時止，在上址利用電子遊戲機具賭博財物而經營電子遊戲場業之行為，均係持續進行，且其經營行為，復具有反覆、延續實行之特徵，是在行為概念上，應評價為集合犯，而論以包括一罪。再被告以一個營業行為同時觸犯違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪及賭博罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪處斷。

五、爰審酌被告不思以正當途徑獲取利益，竟非法擺設電子遊戲機臺供人把玩，而與不特定人賭博財物，影響社會善良風氣；惟考量被告所擺設之電子遊戲機僅1臺，機臺內查獲之賭資僅有1870元，擺設期間亦非長、獲利應非鉅，暨其素行（參其前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段堪稱平和、犯後於本院審理時已坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。末按關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用（最高法院87年度臺非字第207號判決要旨參照）；是本件扣案之電子遊戲機「鑽石大舞台小瑪莉」1臺（含IC板1片），係當場賭博之器具，而扣案之賭資1870元，則係自前揭機臺內取出，而屬於賭檯上之財物，不問屬於被告與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。

六、另聲請意旨認被告上開所為亦同時涉犯刑法第268條（聲請意旨誤載法條為刑法第268條第1項）前段之圖利供給賭博場所罪嫌等語。惟按刑法第266條第1項前段之罪，係處罰賭博行為，以自己參與賭博為構成要件，而同法第268條之罪，係處罰供給賭博場所或聚眾賭博行為，以供給賭博場所或聚眾賭博藉此獲取利益為構成要件。查被告在上址擺設前揭電子遊戲機，供不特定人賭玩，依聲請書所載賭博方式，其性質顯係以該電子遊戲機代替被告，與賭客在公眾得出入之場所賭博財物，被告本身亦為賭客，應屬於普通賭博罪之對向犯，其擺設電子遊戲機供賭客押注把玩，乃係憑藉偶然之機率以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，縱前揭電子遊戲機得藉由IC板程式設計，使被告得勝之或然率提高，但仍以該電子遊戲機出現之偶然機率決定勝負，亦即輸贏之或然率仍屬不確定，具有賭博射倖性之特質，被告與賭客每次進行對賭時，仍有輸錢之可能，並非絕對必然有利可圖，尚不能因長久機率累積之結果，遽認被告從中抽頭或具有營利意圖。此外，復查無其他積極證據足資證明前揭電子遊戲機除射倖性之輸贏結果外，另有其他必然獲利之程式設計，或被告另有向把玩之人收取場地費或抽頭費之情事，核與刑法第268條意圖營利之構成要件尚屬有間，自難令被告負刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪責，此部分犯罪尚屬不能證明，惟聲請意旨認被告此部分犯嫌與上揭有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應刑事訟訴法第452條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝珮汝到庭執行職務。