臺灣臺中地方法院105年度訴字第1358號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1358號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張宏宇

選任辯護人

周仲鼎律師

　　　　　　繆昕翰律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第24180號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張宏宇明知大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，不得私運進口及意圖供栽種之用而運輸、持有，亦不得意圖供製造毒品之用而栽種，竟分別為下列犯行：

（一）張宏宇基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口之犯意，於民國104 年10月13日某時，以電腦相關設備透過網際網路連結至國外某販售大麻種子之網站，訂購大麻種子50顆，並指定桃園市○○區○○○路0段0號「便捷租車行」為收件地址，復於104年12月9日下午2 時許，至桃園市中壢區之國泰世華銀行中壢分行，將前開購買價款英鎊298.98元（即新臺幣〈下同〉15,695元）匯至上開網站指定之國外金融帳戶（帳戶名稱及帳號詳卷）。該網站賣家確認上開匯款後，即利用不知情之郵遞人員以國際郵寄包裹之方式，將張宏宇所購買之大麻種子交由不知情之郵遞人員寄送，而於104 年12月中旬某日將上開管制物品大麻種子私運進口輸入臺灣地區，並運送至上開受貨地址由張宏宇親自出面領取。

（二）張宏宇取得上開訂購之大麻種子後，另基於意圖供製造第二級毒品大麻之用而栽種之犯意，以其位於臺中市○○區○○路0段000巷00○00號2 樓住處臥室作為栽種大麻作物之場所，再購買如附表編號2 至10所示相關栽種大麻之設備後，即將上開購入之大麻種子分別植入栽培土之盆內，並持續施肥、澆水、控制溫度、濕度，及以燈具照射等方式培育大麻種子發芽成株，擬將栽種製造所得之第二級毒品大麻供己施用。嗣於105年9月21日上午11時10分許，經警持本院核發之搜索票前往張宏宇上開住處執行搜索，扣得供張宏宇栽種大麻種子所用如附表編號2至9所示之物，並在其中1盆植栽盆內採得1株已出苗之大麻植株（即附表編號1 所示之物），張宏宇雖於警到場前趁隙逃逸，然仍於同日下午4 時10分許，為警在其位於新北市○○區○○路0段000號5樓之1租屋處拘提到案，復於同日晚間7 時26分許，經警徵得其同意，又至其上開臺中市○○區○○路0段000巷00○00號2 樓住處執行搜索，扣得供其栽種大麻種子所用如附表編號10所示之物，因而查獲。

三、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，被告及其選任辯護人於本院準備程序時表示不爭執其證據能力（見本院卷第33頁），且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，自得為本案之證據使用。

（二）刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，且被告及其選任辯護人於本院準備程序並未爭執其證據能力（見本院卷第33頁），復經本院依法踐行調查程序，亦得為本案之證據使用。

二、事實認定方面

（一）上揭犯罪事實，業據被告於檢察官訊問及本院訊問、準備程序、審理時均自白不諱（見105年度偵字第24180號卷第34至35頁，本院卷第12頁反面、第32頁、第78頁），並有網頁訂單資料、國泰世華銀行匯出匯款申請書影本、國泰世華銀行中壢分行監視錄影畫面翻拍照片、現場蒐證照片、扣案物照片及法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月27日調科壹字第10523022790號鑑定書等在卷可稽（見警卷第53、54、55、56至61頁，上開偵卷第24至28、39頁）及扣案如附表所示之物為憑，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。

（二）而經警將如附表編號1 所示之大麻苗送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，檢出含有第二級毒品大麻成分（淨重0.01公克）等情，有扣押物品清單、扣案物照片及法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月27日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可憑（見上開偵卷第23、25、39頁），堪認被告業已成功栽種已出苗之大麻植株甚明，是被告之選任辯護人以被告並未栽種成功而主張被告應論以未遂云云，尚無足採。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及沒收方面

（一）犯罪事實欄一（一）部分

⑴按大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3 次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。查被告如犯罪事實欄一（一）所示之行為，係本於供栽種之用之意圖，自外國網站訂購大麻種子後，由該網站經營者自國外運送入境，應成立懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2 項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪。

⑵被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。

⑶被告利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口至我國國內，為間接正犯，仍應負正犯之責。

⑷被告所為意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行及私運管制物品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之私運管制物品進口罪處斷。

（二）犯罪事實欄一（二）部分

⑴按毒品危害防制條例第12條第2 項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑事判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨參照）。查被告係意圖供製造毒品之用，而自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，且經警查獲時將自其中1 盆植栽盆中所採集之大麻苗送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，檢出含有第二級毒品大麻成分（驗餘淨重0.01公克），堪認被告業已成功栽種已出苗之大麻植株，有如前述，是被告所為自已達栽種大麻既遂之程度，故核被告就犯罪事實欄一（二）之所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。

⑵被告持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告所犯私運管制物品大麻種子進口及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，行為態樣互異，且彼此程度不相關連，各犯行之性質或結果並非當然含有他罪之成分在內，故應予分論併罰。辯護意旨雖認被告所犯私運管制物品大麻種子進口罪與意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，為想像競合犯，應僅從一重處斷云云。惟按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。而所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條前段之想像競合犯，應為數罪併罰，最高法院70年台上字第1971號判例及97年度台上字第4626號判決意旨可資參照。查被告將上開管制物品大麻種子私運進口輸入臺灣地區，即已成立私運管制物品大麻種子進口罪，與其嗣後栽種大麻所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪間，時序上已有先後之分，依上揭說明，難認係一行為所犯，且被告所犯上開2 行為彼此程度不相關連，並無必然伴隨有高度行為與低度行為、重行為與輕行為、前階段與後階段行為、部分行為等關係存在，兩者間亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，自無吸收關係可言（參見最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨），是就被告所犯上開2 罪自應予以分論併罰，此部分辯護意旨，尚難憑採，附此敘明。

（四）再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決參照）。而按意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其法定本刑最輕為5 年有期徒刑，刑度非輕，參諸毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯販賣、製造、運輸毒品罪及轉讓毒品罪，均得因於偵查及審理中自白犯行而獲減輕其刑之機會，惟同條例第12條第2 項之罪，就其罪質而言，僅係製造第二級毒品之預備行為，則製造第二級毒品罪得因於偵查及審理中自白而獲減輕其刑，屬於製造第二級毒品罪之預備行為卻無從依該規定減輕其刑，最輕仍需量處5 年有期徒刑，且同為大麻栽種行為，有純為製造毒品供己施用者，亦有為製造毒品販售營利者，動機互異之栽種大麻行為可非難性自宜有別；再者，轉讓各級毒品之刑度並非均較意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪重，更得因行為人於偵查及審理中自白而獲減輕之機會，而法定刑度並非較輕之罪卻無從因於偵查及審理中自白而減輕，更顯針對意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，致所量處最輕刑度為5年有期徒刑，與較之罪刑較重之製造第二級毒品罪、較輕之轉讓毒品罪均得適用上開規定減輕，已有輕重失衡之情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查：本案被告意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之行為，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然被告本件栽種大麻種子之時間非長，且為警察查獲時僅成功栽種1 株已出苗之大麻植株，數量甚少，復佐以被告於本院訊問時供承：伊沒有抽過大麻，所以想要種來自己施用等語（見本院卷第12頁反面），足見被告係因一時思慮不週，致罹重典，並與製造毒品對外販售以求牟利之動機有所差別，對社會治安及國民健康之危害相對較小，其犯罪情節尚非至惡重大，復參以被告於檢察官訊問及本院審理時就此部分犯行均自白不諱（見105年度偵字第24180號卷第34至35頁，本院卷第12頁反面、第32頁、第78頁），對於刑事訴訟程序能儘早確定而節省訴訟成本之消耗亦有所助益，是審酌上情，倘就被告仍遽依毒品危害防制條例第12條第2項規定處以最輕法定本刑「5年以上有期徒刑」，無異失之過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰就被告所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，依刑法第59條予以酌量減輕其刑。

（五）爰審酌被告明知大麻種子並非得任意持有、運輸進口、栽種之違禁物，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍私運管制物品大麻種子進口至我國國內，並意圖供製造毒品之用而栽種大麻，所為並非可取，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、私運進口之大麻種子與栽種長成植株之數量，及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，已有悔意，高中肄業之教育智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

（六）沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法施行法第10條之3 修正立法理由參照）。又為因應上開刑法施行法第10 條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18 條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（毒品危害防制條例第18條修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（毒品危害防制條例第19條修正立法理由參照）。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於犯毒品危害防制條例第4至9條、第12條、第13條、第14條第1、2項等罪所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查：

⑴扣案如附表編號1 之物，為含第二級毒品大麻成分之大麻植株，且為被告栽種大麻之成果，業如前述，是應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。

⑵扣案如附表編號2 至10所示之物，均為被告所有並供其栽種大麻所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第76頁反面），自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第13條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。

【論罪科刑法條】懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。

意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。