臺灣臺中地方法院105年度訴字第779號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第779號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林龍輝

選任辯護人

楊雯齡律師

選任辯護人

吳佳原律師

被告

陳郅聖

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11351、11538號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○經真實姓名年籍不詳、綽號「阿泳」之成年男子( 無證據證明為未滿18歲之人 )介紹而加入詐欺集團後，與姓名年籍不詳、綽號「阿弟」、「BOSS」、「阿泳」及所屬詐欺集團成員(無證據證明為未滿18歲之人)意圖為自己不法之所有，共同基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，由甲○○先於民國105年3 月下旬某日，在臺中市○○區○○路000號「凱業堡優質網路生活館」，收受「阿泳」所交付安裝BBM通訊軟體之行動電話1支，俟依不詳成員透過該行動電話所發送指示訊息而為提領款及測試銀聯卡，甲○○即於105 年4月5日22時許，至臺中市太平區新平路之溪洲橋旁，收受「阿弟」交付銀聯卡37張後，先後於如附表編號㈠至所示時間內，分別在臺中市北區、北屯區、東區、大里區、太平區等處所設置之ATM自動櫃員機，持如附表編號㈠至 所示各該卡號之銀聯卡，接續測試卡片而回報該等卡片是否已遭警示之狀況，再由不詳詐欺集團成員，以不詳方式，詐欺大陸地區之被害人，致其陷於錯誤，並指示其將該受詐欺款項匯入指定之不詳帳戶後，即推由甲○○接續於如附表編號㈠至所示時、地，持如附表編號㈠至所示各該卡號之銀聯卡，陸續提領詐得款項共新臺幣(下同)728,100 元。甲○○並分別於105年4月16日及同年月26日某時，在不詳地點，先後2 次將如附表編號㈢至㈤、㈧、、、至【不含如附表編號所示500元部分 】所示提領款項共61萬元均交付不詳詐欺集團成員，並從中取得提領金額1%之金額即6,100元作為報酬。

二、丙○○為甲○○之鄰居，經甲○○吸收，而與甲○○、「阿弟」、「BOSS」、「阿泳」及所屬詐欺集團成員意圖為自己不法之所有，共同基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意，先於105年4月22日及同年月23日某時，經甲○○現場教學卡片操作方式後，遂於 105年4月28日7時30分許，至臺中市○○區○○○街00巷00號甲○○住所，向甲○○領取銀聯卡2 張與聯絡用之行動電話1支後，即依甲○○指示，於同日15時10分許，至臺中市○○區○○路0段0號7-ELEVEN 便利商店尚晉門市，以上揭銀聯卡其中1張，操作該店設置ATM自動櫃員機欲為提款，然因操作錯誤而遭沒收該銀聯卡；又於同日15時28分許，至臺中市○區○○○路000號 7-ELEVEN便利商店漢溪門市內設置ATM自動櫃員機，持如附表編號及 所示卡號之銀聯卡提領不詳詐欺集團成員對大陸地區不詳民眾所詐得款項共4萬元。

三、嗣丙○○於105年4月28日16時許，在7-ELEVEN便利商店漢溪門市7-11便利商店漢溪門市，完成上揭提款後，因行跡可疑而經巡邏警員執行盤查，並以現行犯當場逮捕，扣得如附表編號㈠至㈤所示之物；復於 105年5月3日上午10時10分許，在甲○○上開住所前，經警持本院核發之搜索票，對甫欲返回住所之甲○○執行搜索，扣得如附表編號㈥至所示之物。

四、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：本案據以認定被告甲○○及丙○○犯罪之供述證據即職務報告，公訴人及被告2人在本院105年7月11日準備程序及同年8月2日審理時，均同意作為證據使用(見本院卷第36頁反面、64頁 )，復經本院審酌認該職務報告係警員記載本案查獲經過，該報告之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1項之規定，具有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所根據之證據及理由： 上揭犯罪事實，業據被告2 人分別於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱【甲○○部分：見臺中市政府警察局第三分局刑案偵查卷宗(案號：中市警三分偵字第1050018240號，下稱警卷㈡) 第12-24頁、臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署) 105年度偵字第11538號偵查卷宗(下稱11538號偵卷) 第11-12、63-64頁、本院105年度聲羈字第327號卷宗(下稱327號聲羈卷)第5-6頁、本院卷第17-18、35頁反面-36、66頁； 丙○○部分：見臺中市政府警察局第三分局刑案偵查卷宗 (案號：中市警三分偵字第1050017590號，下稱警卷㈠)第10-18頁、臺中地檢署105年度偵字第11351號偵查卷宗(下稱11351號偵卷)第7-8、19-19頁、本院105年度聲羈字第321號卷宗(下稱321號聲羈卷) 第5-6頁、本院卷第36、66頁反面】 ，且有偵辦刑案職務報告書3紙、臺中市政府警察局第三分局東區分駐所搜索/ 扣押筆錄暨扣押物品目錄表共9 紙、自動櫃員機交易明細表26張、帳冊影本12紙、自動櫃員機交易明細表11張、BBM-APP 通訊軟體畫面與對話紀錄16紙、車輛詳細資料2 紙、查獲被告甲○○現場位置圖1紙、現場照片5張、扣案物品照片20張、被告甲○○提領詐欺款項現場照片10張、偵辦刑案職務報告書2 紙、臺中市政府警察局第三分局東區分駐所扣押筆錄暨扣押物品目錄表4紙、自動櫃員機交易明細表2紙、臺中市政府警察局第三分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表共2 紙、查獲被告丙○○現場位置圖1 紙、現場照片3張、扣案物品照片7張、被告丙○○提領詐欺款項現場照片2 張、財金資訊股份有限公司105年6月22日金訊業字第1050001530號函暨檢附資料共3紙【含銀聯卡交易筆數彙總表、自動化服務機器(ATM)銀聯卡提款/查詢交易明細表各1紙】、財金資訊股份有限公司105年5月24日金訊業字第1050001296號函暨檢附資料共19紙(含銀聯卡交易筆數彙總表2紙、自動化服務機器(ATM) 銀聯卡提款/查詢交易明細表17紙) 、銀聯卡交易筆數彙總表2紙、自動化服務機器(ATM) 銀聯卡提款/查詢交易明細表5紙在卷可稽 【見警卷㈡第5-7、35-43、47-53、54-63、64-66、67-82、88-89、101、101-103、104、106-114、115-119頁、警卷㈠第4-5、19-22、24-25、29-30、34、34-35、36-39、39-40頁、11351號偵卷第34-36頁、11538號偵卷第20-38頁】 ，足認被告2人之自白均與事實相符，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按犯第339條詐欺罪而有3人以上共同犯之者，為加重詐欺取財罪，刑法第339條之4第1項第2款規定有明文，即刑法第339條之4 第1項第2款係將「3人以上共同犯之」列為詐欺罪之加重要件。本案被告甲○○係受「阿泳」介紹，加入本案詐欺集團，被告丙○○復經被告甲○○招攬而加入本案詐欺集團，並由不詳之詐欺集團成員向大陸地區被害人施用詐術，以詐取財物，是被告2 人、「阿弟」、「BOSS」、「阿泳」與其等所屬詐欺集團成員所為上揭詐欺取財犯行，達3 人以上，核與刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪之構成要件相符，是核被告甲○○與丙○○所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

㈡按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（ 最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。現今詐欺集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，多區分為實施詐欺之人與提領詐欺所得之人，二者均係詐欺集團組成所不可或缺之人，彼此分工，均屬詐欺集團之重要組成成員。查本案係由被告2 人及其餘詐欺集團成員對外實行詐欺犯行，其詐欺取財之流程，先由不詳之詐欺集團成員向大陸地區被害人實施詐術，使被害人將一定款項匯入指定帳戶，再推由被告2 人持不詳詐欺集團成員所交付之銀聯卡，在臺灣地區設置之自動櫃員機逕為提取該詐欺所得之款項後，交予不詳詐欺集團成員收執，則被告 2人與其等所屬詐欺集團成員顯係基於正犯之犯意共同參與該集團組織之分工，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的。雖被告 2人未必均與本案其餘詐欺集團成員認識碰面或知悉他人所分擔之犯罪分工內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，惟被告2 人既分擔整體詐欺被害人過程中，俗稱「車手」之提領款工作，依前揭說明，被告2 人於其參與期間，自應就本案詐欺集團詐欺大陸地區被害人，與其餘詐欺集團成員共同負責。是本案被告2 人自其等參與本案提領款時起，與「阿詠」、「阿弟」、「BOSS」及其餘詐欺集團成員共同參與本案詐欺取財犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢按刑法第56條有關連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並自95年7月1日起生效施行，而依新法對於具有反覆實行犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依「數罪併罰」之規定個別處斷。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關「連續犯」之規定，並將含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除。因此，多次犯行，於修法前原論以常業犯之罪者，修法後究應論以基本之犯罪數罪抑或以包括之一罪論之，尚須依個案情況為斷，未能一概而論。除其基本之犯罪原具有集合犯性質，或其行為符合接續犯概念，得評價為包括之一罪外，仍應依實質數罪予以併合處罰，方符修法刪除常業犯之立法旨趣（最高法院97年度台上字第2399號判決可資參照）。又詐欺取財之行為人於各該行為終了時，即已達其目的，尚難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知詐欺取財行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括具有反覆實施特性之數個犯罪行為，故無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。是就詐欺取財之犯罪類型，自亦應將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，自依接受詐騙之被害人人數而計數。再按數行為於同時地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，而應論以包括一罪。是以行為人主觀上係以其各個單一行為之數個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，成立一個罪名( 最高法院71年台上字第2837號、86年台上字第3295號判例意旨參照 )。至倘若個案上，無證據得就被害人數多寡予以釐清，參諸時下受詐欺取財之被害人未必均僅有一次遭詐騙之可能，實際上不無有單一被害人於前後不同之數日皆遭詐騙之情形，故倘僅以犯罪日數之不同，遽為評價詐欺取財犯行之罪數，而未逐日就被害人予以釐清、特定，恐有未洽。本案被告甲○○分別於如附表編號㈠至所示時、地，提領詐欺款項；又被告甲○○推由被告丙○○於如附表編號及所示時、地，提領詐欺款項，核之被告甲○○提款時間係密接集中於105年4月7日起至同年月28日內(含被告丙○○提領款項部分 )所獲取之犯罪所得，其時間之間隔緊密，被告丙○○則係於同日提領詐欺所得款項，均難據以估算實際遭受詐欺而為匯款之被害對象多寡，此即影響於詐欺罪數之評價，且依卷內之證據資料，尚無證據證明本案之被害人為何人、亦未能查得受騙人數，是依前揭說明，因同一被害人未必僅有遭詐騙一次之可能，基於「罪疑唯利被告」原則，僅能從輕認定被告2 人自其等分別加入本案詐欺集團並擔任「車手」期間，其所屬詐欺集團僅著手於對同一被害人詐欺取財犯罪構成要件之實行，並由被告2 人接續於上揭日期內，提領詐得款項，而屬侵害同一法益，而均應包括於一行為予以評價，故本案被告2人均應論以接續犯之一罪。

㈣被告甲○○前曾於102年間因賭博案件，經本院以102年度中簡字第1737號判決判處有期徒刑2月確定，而於102年10月31日易科罰金執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均已成年，竟不思循以正常途徑賺取生活所需，僅因缺錢花用，即加入本案詐欺集團，並分擔提領詐欺款項之「車手」任務以牟取報酬，動機不良，手段非議，被告甲○○更吸收被告丙○○加入，共同分擔提領詐欺款項之工作，價值觀念嚴重偏差，所為於法未合；又被告甲○○提領詐得金額之數額合計達 728,100元，被告丙○○則提領詐欺款項為4 萬元，被告甲○○參與之犯罪情節甚重，損害被害人之財產法益，犯罪所生實害非輕；考量被告2 人均能犯後坦承犯行，且非為本案詐欺集團內核心主犯，兼衡被告甲○○具高職畢業之智識程度，目前已有早餐店之正當工作，家境勉持且須扶養未成年子女與母親；被告丙○○具高中肄業之智識程度，目前無業及家境勉持之生活狀況，業據被告甲○○之辯護人陳明在卷【詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載，且有戶籍謄本2紙與工作照片2張在卷可稽，見警卷㈡第12頁、警卷㈠第10頁、本院卷第67、74-75、77-78頁】，暨其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈥按修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法第2 條本身雖經修正，惟刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，是依上開條文規定，沒收法制即應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。查本案被告行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定業於104年12月30日新增公布，於105年7月1日施行，是參照上揭說明，沒收既非刑罰，且被告行為後關於法收之法律規定均已修正，揆諸刑法第2條第2項之規定，就本案被告前開業務侵占犯行關於沒收之規範適用，仍應適用本案裁判時即修正後刑法第38條以下關於沒收之規定而為裁判。又按修正前刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當(最高法院51年台非字第13號判例意旨參照)。共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。且按修正前刑法第38條第3 項係規定以屬於犯罪行為人供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限（ 最高法院92年度台上字第787號判決意旨參照 )。準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。經查：

⒈扣案如附表編號㈠、㈣至㈩、至所示之物，均係「阿泳」交付被告甲○○收執，供被告甲○○依指示提領詐欺所得款項之用；又其中如附表編號㈠、㈣及㈤所示之物，另經被告甲○○轉交被告丙○○供其提領詐欺款項使用，業據被告甲○○及丙○○分別於警詢及偵訊時均陳明在卷【甲○○部分：見警卷㈡第14-15頁、11538偵卷第11頁；丙○○部分：見警卷㈠第12頁、11351號偵卷第7、19頁】，依常理判斷，應係「阿泳」或所屬詐欺集團成員取得，而屬共犯所有，供被告2 人犯本案加重詐欺取財犯行所用之物；又如附表編號㈡、所示自動櫃員機交易明細表共28張，分別係被告甲○○測試人頭帳戶或被告2 人提領詐欺款項所生之物，亦據被告甲○○及丙○○分別於警詢及偵訊時均陳明在卷【甲○○部分：見警卷㈡第14頁、11538偵卷第11頁； 丙○○部分：見警卷㈠第12頁、11351號偵卷第7頁 )；另如附表編號所示之銀聯卡21張，雖無提領之事證，惟此部分扣案物，應係共犯所有，供被告甲○○預備提領詐欺所得款項使用，因共同正犯相互間利用他人行為以遂行其犯意實現，本於責任共同原則，關於沒收部分，就共犯間供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，應依刑法第38條第2 項規定，分別於被告2人所犯之加重詐欺取財罪刑項下，宣告沒收。

⒉又扣案如附表編號㈢所示被告丙○○提領之詐欺所得款項4萬元【即如附表編號及所示金額】 、如附表編號所示被告甲○○所提領詐欺所得款項12萬元【即如附表編號、及所示萬元以上金額】 ，分別係屬被告2人犯本案加重詐欺取財所得之財物，亦具被告2人供承明確(甲○○部分：見本院卷第17-18、66頁反面；丙○○部分：見11351偵卷第7-8頁)，爰應依刑法第38條之1第1項之規定，於被告2人所犯之加重詐欺取財罪刑項下，各別宣告沒收。

⒊本案被告甲○○因擔任本案詐欺集團之車手，係依所提領款項1% 之金額作為其報酬，且迄今已取得6,100元報酬一情，業據被告甲○○供承在卷【見警卷㈡第20頁、本院卷第17頁反面、67頁反面】；又被告甲○○因本案加重詐欺取財犯行，另為私自提領所得財物共計8,100 元等情，業據被告甲○○於本院訊問時供承：起訴書附表所示百元部分之金額，那是伊偷領的等語(見本院卷第18頁)；復於本院審理時陳稱：就是起訴書附表一編號1、2所示均提領100元，附表四編號1、2所示均提領900元，附表六編號1、2、3均提領400元，編號4提領600元、編號6提領1千元，附表七編號2提領500元，附表八編號6提領500元1次，附表九編號7提領400元、編號8提領300元1 次，附表十編號1、2均提領800元等金額都是供伊自己花用等語明確(見本院卷第66頁反面)，總計14,200元之金額(計算式6,100元＋8,100元＝14,200元)，核屬被告甲○○所有因本案犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項及第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋至扣案如附表編號㈠及㈡所示之物，僅係被告甲○○變賣黃金所得之物；又如附表編號㈢所示之行動電話1 支，僅係被告甲○○所有供其私人使用，亦據被告甲○○陳明在卷(見本院卷第17-18、35頁反面) ；如附表編號㈣所示之現金69,800元，係被告甲○○另外從事冷氣相關工作所得，亦經被告甲○○陳述明確【見警卷㈡第16頁、本院卷第17頁反面、66頁反面】 ，並無積極事證足認係被告2人或其餘本案詐欺集團成員所有供本案犯罪所用或犯罪預備之物，且非屬因本案犯罪所生或所得之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

⒌扣案如附表編號㈤及㈥所示之物，均係供被告甲○○所有供施用第三級毒品愷他命使用，業據被告甲○○於警詢時陳明在卷(見警卷㈡第21-22頁)，均與本案無涉，本院亦查無積極事證認係被告2人或其餘詐欺取財團成員供本案犯罪所用、所得或相關之物，依從刑依附於主刑之原則，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務