臺灣臺中地方法院106年度訴字第3103號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第3103號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳炫達

指定辯護人

本院公設辯護人 賴泰鈞

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第28900號、106年度偵字第29207號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳炫達（綽號「尖頭」）前因搶奪等罪，經本院於民國97年2月18日以97年度訴字第304號判處有期徒刑10月（共 6罪）、8月（共 3罪）、8月，應執行有期徒刑6年確定，於101年10月5日因縮短刑期假釋出監，102年12月 3日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、陳炫達明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以圖營利之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話作為與購毒者廖士欽聯繫毒品交易使用，先後於下列所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予廖士欽共十七次，以茲牟利。各該販賣之時間、地點、對象、交易數量及交易方式等細節，詳如下述：

（一）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年3月 5日16時15分許、17時28分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號室內電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日17時30分許，在臺中市西區公館路與柳川東路交岔路口交易，由廖士欽當場支付新臺幣（下同）1000元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因 1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

（二）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年 3月7日10時32分許、14時20分許、14時36分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號室內電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日20時許，在臺中市○區○○街000巷000號廖士欽住處客廳交易，由廖士欽當場支付1800元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因 1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

（三）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年3月11日18時56分許、20時06分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號、（04）00000000號公用電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日20時30分許，在臺中市西區公館路與柳川東路交岔路口交易，由廖士欽當場支付2000元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因 1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

（四）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年3月12日17時33分許、17時53分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號、（04）00000000號公用電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日18時許，在臺中市北屯區天津路小北百貨前交易，由廖士欽當場支付1000元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因 1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

（五）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年3月13日17時16分許、19時許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號、（04）00000000號公用電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日19時30分許，在臺中市大里區仁化路二二八公園附近交易，由廖士欽當場支付1000元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因 1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

（六）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年3月14日17時41分許、18時06分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號、（04）00000000號公用電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日18時30分許，在臺中市太平區樹德路加油站斜對面洗車場交易，由廖士欽當場支付1000元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因 1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

（七）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年3月16日凌晨1時34分許、2時35分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號、（04）00000000號公用電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日凌晨 3時許，在臺中市北屯區崇德路與進化路附近之早餐店對面交易，由廖士欽當場支付1000元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因 1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

（八）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年3月17日17時43分許、18時41分許、19時19分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號、（04）00000000號公用電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日19時30分許，在臺中市北屯區東光園路屠宰場附近交易，由廖士欽當場支付2000元予陳炫達，再由陳炫達交付價值2500元之海洛因 1小包予廖士欽，並同意廖士欽積欠毒品價金 500元，而完成毒品交易。

（九）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年3月18日17時33分許、17時46分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用門號0000000000號行動電話及（04）00000000號公用電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日18時許，在臺中市北屯區臺中生命禮儀管理處門口交易，由廖士欽當場支付1000元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因 1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

（十）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年3月19日17時27分許、17時32分許、18時11分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號、（04）00000000號公用電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日18時30分許，在臺中市北屯區東光園路屠宰場附近之統一便利超商前交易，由廖士欽當場支付1000元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

（）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年3月20日17時29分許、17時52分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號、（04）00000000號公用電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日18時許，在臺中市文心路與永春路交岔路口附近之統一便利超商交易，由廖士欽當場支付1000元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因 1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

（）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年3月23日17時30分許、17時55分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號、（04）00000000號公用電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日18時許，在臺中市大里區公所前交易，由廖士欽當場支付1000元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

（）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年3月28日17時31分許、17時52分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號公用電話及門號0000000000號行動電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日18時許，在臺中市○○區○○路0段000號臺中市私立宜寧中學對面交易，由廖士欽當場支付800元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

（）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年3月31日12時16分許、12時37分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號、（04）00000000號公用電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日13時許，在臺中市烏日區成功嶺前之OK便利商店前交易，由廖士欽當場支付1000元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因 1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

（）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年4月1日17時31分許、18時1分許、18時33分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號、（04）00000000號公用電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日19時許，在臺中市○區○○路 000號之臺中市立臺中工業高級中等學校附近之全家便利超商前交易，由廖士欽當場支付1000元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因 1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

（）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年4月 2日15時57分許、19時55分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號室內電話及（04）00000000號公用電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日20時許，在臺中市私立宜寧中學對面交易，由廖士欽當場支付1000元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因 1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

（）陳炫達基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，由陳炫達於106年4月28日17時22分許、19時50分許、20時06分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與廖士欽所使用（04）00000000號、（04）00000000號公用電話及門號0000000000號行動電話聯繫，約定交易毒品海洛因事宜，雙方於同日20時30分許，在臺中市西區公館路與柳川東路交岔路口交易，由廖士欽當場支付1000元予陳炫達，再由陳炫達交付海洛因1小包予廖士欽，而完成毒品交易。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查：本判決所引用被告以外之人於審判外之供述證據，因公訴人、被告陳炫達及其辯護人於本院準備程序中均不爭執其證據能力，且於本院審判期日，亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，自得為本案之證據使用。

（二）按刑事訴訟法第159條至第159條之 5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查：本判決所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

（三）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查：本案被告於警詢、偵查及本院中所為之自白供述，查無有何出於強暴、脅迫等非任意性之情況，而經本院調查結果，亦與現有事證相符，亦得為本案之證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告陳炫達對於前揭時地，先後販賣第一級毒品海洛因予購毒者廖士欽共十七次等情，業於警詢、偵查及本院中坦認屬實，核與證人廖士欽於警詢及偵查中之證述內容（見偵28900卷第62至89頁、他1361卷一第109至136、179至 182頁）相符，並有被告所持用門號0000000000號行動電話與購毒者廖士欽間之通訊監察譯文（見偵28900卷第46至57、90至100頁、聲同調卷第11至16頁、他1361卷一第52至63、145至155頁、卷二第28至39頁）、毒品交易現場照片（見偵28900卷第58至61頁、他 1361卷一第159至162頁）、臺中市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵28900卷第101頁、他1361卷一第143頁）、本院106年聲監字第493號、106年度聲監續字第1177、1593號通訊監察書（見偵 28900卷第103至104、105至106、107至109頁）、通聯調閱查詢單（見偵28900卷第113頁、他1361卷一第171至172頁）、藥腳所使用公用電話地點一覽表（見偵28900卷第116至118頁、他 1361卷一第156至158頁）、本院106年聲搜字第1784號搜索票（見他1361卷一第137頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄（見他1361卷一第138至142頁）等在卷可稽，被告自白供述與現有事證相符，應堪認定。

（二）我國就販賣第一級毒品海洛因行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼以毒品量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣毒品。查：本案被告與購毒者廖士欽間並非至親，且各次毒品交易均屬有償行為，在特定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，足徵被告確實有因販賣毒品之行為而從中獲利。是被告先後十七次販賣毒品予購毒者廖士欽之行為，其主觀上具有營利之意圖，應堪認定。

（三）綜上所述，被告販賣第一級毒品之犯行，應堪認定。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑：

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第第 1款所稱之第一級毒品。是核被告陳炫達就犯罪事實二（一）至（）所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後十七次所犯販賣第一級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）查：被告有前開犯罪事實欄所載之科刑紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，被告前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第 1項之規定，分別予以加重其刑。

（三）按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。查：被告對於販賣第一級毒品之犯行，業於警詢、偵查及本院審理中為自白之供述，符合毒品危害防制條例第17條第 2項偵審自白減刑之規定，爰分別予以減輕其刑，並依法先加後減輕之。

（四）又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第 1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。查：被告雖曾於偵查中供稱海洛因是去遊藝場向綽號「阿龍」之人購買之情（見偵29207卷第 30頁反面），然被告並無法提供該人之聯絡方式及真實姓名，以致檢警單位無從據以查獲該毒品上手，則本案被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第 1項規定據以減輕其刑，附此敘明。

（五）復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決參照）。而按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查：本案被告先後十七次販賣第一級毒品海洛因之行為，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然被告所犯販賣第一級毒品之對象僅有購毒者廖士欽一人，販賣次數十七次，實際取得之販賣毒品所得僅 1萬9600元，其因販賣毒品實際獲取之價差利益，亦無從與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，其犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時貪念思慮不週，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害相對較小，從其犯案情節觀之，倘就被告仍遽處以依據毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所為販賣第一級毒品之犯行，分別酌量遞減輕其刑。

（六）爰審酌被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，依法不得非法持有、販賣，竟為圖營利而為前開販賣毒品犯行，造成海洛因毒品流竄，危害社會治安，敗壞社會風氣，且戕害他人身心健康，其行誠屬可議；惟念及被告販賣第一級毒品海洛因之次數共十七次、販賣對象僅一人，其因販賣毒品實際取得之犯罪所得合計1萬9600 元，尚非鉅額，且其於犯罪後，坦承全部犯行，表明悔悟之意，足徵其犯後態度良好，並考量被告之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：

（一）按犯毒品危害防制條例第 4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1項定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第 2項、第4項定有明文。查：未扣案之不詳廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話 1支，係被告持用供與購毒者廖士欽聯繫毒品交易所用之物，屬於供犯罪所用之物，業如前述，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，分別於被告所犯各該販賣毒品罪之主文項下，併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第 1項前段、第3項定有明文。查：就犯罪事實二（一）至（）所示之販賣毒品所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第 1項前段、第3項之規定，分別於被告各該次販賣毒品罪之主文項下，併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）末按刑法已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依刑法第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」之規定，是本案就被告所宣告之多數沒收，自應適用刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第 1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。