臺灣臺中地方法院107年度訴緝字第68號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴緝字第68號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳志君

選任辯護人

李漢鑫律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6990、11463號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳志君明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，亦係行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所管制之進出口物品，不得運輸、私運進口，仍於民國103年農曆年前探詢經濟狀況不佳之陳坤祺（業經臺灣高等法院臺中分院以103年度上訴字第1870號判決判處罪刑確定）有無前往大陸地區運輸走私毒品回臺以賺取金錢之意願，獲陳坤祺同意後，陳志君、陳坤祺與長期居於大陸地區、自稱「黃國義」之真實姓名年籍均不詳成年男子遂共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由陳志君、陳坤祺於103年3月1日搭乘同班飛機至金門機場，再以小三通模式前往大陸地區福建省廈門市東渡港（下稱東渡港），2人到達後，陳志君要求陳坤祺自行覓地居住，並交付1張名片與陳坤祺，要陳坤祺安置妥當後撥打名片上電話聯絡「黃國義」，等陳坤祺回臺灣再打電話聯絡其，之後陳志君獨自離去訪友，陳坤祺依言為之，翌日（即2日）下午「黃國義」前往陳坤祺投宿地點，交付5顆以膠膜包裝之海洛因球及1瓶潤滑劑與陳坤祺，指導陳坤祺如何將海洛因球塞入肛門後離開，當晚陳坤祺將海洛因球盡數塞入肛門，並於103年3月3日自行從東渡港搭船返臺，嗣於同日11時30分許入境臺灣地區金門縣水頭港，以此方式運輸第一級毒品及私運管制物品進口。而檢警先後於103年1月16日、同年2月13日起，即分別對陳志君持用之行動電話門號0000-000000、陳坤祺持用之行動電話門號0000-000000進行通訊監察，俟陳坤祺入境後，員警即持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，攜同陳坤祺至衛生福利部金門醫院（下稱金門醫院），取出體內海洛因球5顆扣押之（合計淨重189.42公克，驗餘淨重共計189.26公克，含外包裝5個），另扣得NOKIA手機1支（雙卡機，含門號0000-000000號、00000000000號SIM卡各1張），因而查獲。

二、案經海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送及臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105年度台上字第2134、1809號判決意旨參照）。是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告陳志君及辯護人於本院審判時均未曾爭執該等傳聞證據之證據能力，且經本院於審理程序當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於準備程序、審理時坦承不諱（見本院卷第64頁、第99頁背面），核與證人陳坤祺於警詢、偵查、本院訊問、準備程序、審理時之證述相符（見警卷第2至6頁、偵6990卷第19至21頁、第40至42頁、第49頁、本院103年度訴字第1146號卷〈下稱1146卷〉第18至19頁、第55頁、第114頁），並有通訊監察譯文、陳坤祺護照內頁及廈門國際郵輪中心暨廈金客運碼頭登船牌、陳坤祺入出境紀錄查詢、金門醫院103年3月3日第72048號診斷證明書、陳坤祺排放海洛因球照片及X光照片共4張、被告入出境查詢結果瀏覽在卷可稽（見警卷第17至19頁、第22至25頁、第39頁、第44頁、偵6990卷第38頁），而扣案橢圓形球狀檢品5顆，送驗後均含第一級毒品海洛因成份，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年3月24日調科壹字第10323003560號鑑定書附卷足憑（見偵6990卷第34頁），足認被告之自白與事實相符，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品。而運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院100年度台上字第3593號判決意旨參照）。再按臺灣地區指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區，大陸地區則指臺灣地區以外之中華民國領土；自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第1款、懲治走私條例第12條分別定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告與陳坤祺、「黃國義」，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告以一運輸第一級毒品行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重依運輸第一級毒品罪處斷。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑。至偵查階段，如偵查機關未行偵訊被告，依其他證據資料逕行起訴之情形，就上揭規定如何評價，則應視偵查機關是否已予被告就犯罪嫌疑辯明之機會為判斷，蓋偵查機關依刑事訴訟法第95條、第96條規定對被告之訊問，係賦予被告就涉嫌之犯罪事實有辯明、防禦之機會，若未有正當事由未行訊問逕行起訴，致使被告未能接受訊問，無從充足上揭規定「偵查中自白」之要件，影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，自難由被告逕受「未自白」之不利益，惟若偵查機關已盡使被告到庭之義務，被告經合法傳喚、拘提無著，致未克接受偵訊時，則應認偵查機關已克盡保障被告防禦權之義務，既已提供其自白之機會，其仍未自白，自無上揭減刑規定之適用（最高法院104年度台上字第3880號、103年度台上字第976號判決意旨參照）。本案被告經警於103年4月15日下午2時30分至被告住所拘提未獲，檢察官又對被告住所寄發傳票告知應於103年5月20日下午到庭接受訊問，傳票合法送達後被告未遵期到庭，檢察官囑託臺灣新北地方檢察署檢察官代為拘提被告未獲，因而將被告及陳坤祺以103年度偵字第6990號、第11463號提起公訴，案件繫屬本院後，對被告住所寄發傳票通知應於103年8月5日到庭接受訊問，被告本人親自收受傳票，屆期仍未到庭，被告辯護人到庭稱被告住居於住所地，每日與辯護人以電話聯絡，請法院不要拘提被告，被告下次會到庭等語，受命法官因此定於103年8月14日續行訊問程序，然該日被告及辯護人仍未到庭，後另傳喚被告於103年9月23日到庭進行準備程序，被告亦未到庭，嗣仍拘提無著，因而通緝被告等情，有拘票、報告書、送達證書、臺灣臺中地方檢察署103年5月22日中檢秀姜103偵11463字第52282號函、新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）103年6月26日新北警重刑字第1033294825號函、審理單、本院送達證書、訊問筆錄、準備程序筆錄、三重分局103年10月29日新北警重刑字第1033321694號函、本院通緝書各1份在卷可稽（見偵11463卷第11至14頁、第24至25頁、1146卷第34頁、第37頁、第47頁、第50頁、第68頁、第83頁、第98頁、第123頁、第158頁），可見檢警對被告實際居住之住所地數次寄送傳票、拘提，被告於偵查中仍未遵期到庭，被告即在未曾接受檢警偵訊上述犯罪事實之狀態下，經檢察官提起公訴，案件繫屬本院後，被告仍拒不到庭，嗣後逃亡，終由本院通緝等情，則參諸上開最高法院判決意旨，被告於偵查中既數次經檢察官合法傳拘仍未到庭，則其未能於偵查中接受訊問自白犯行，自非可歸責於偵查機關，故被告本案犯行自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告雖辯稱毒品危害防制條例第17條第2項規定立法意旨在於鼓勵被告自白，節省司法資源，故被告於偵查中未曾接受訊問致未能自白，於審理中自白，即合於立法目的，而有上開規定適用等語，惟被告於偵查中到庭接受訊問，進而對訊問事實答辯以辨明犯罪事實存否，係正當法律程序之一環，保障者係被告公平參與刑事程序之權利，而被告參與刑事程序之前提，自以使被告知悉有參與權利存在為必要，此前提於刑事程序之具體體現即為刑事訴訟法第一編第八章「被告之傳喚及拘提」章節，亦即藉由傳喚拘提等規定促使被告到庭，本案被告於偵審過程中經合法傳喚、拘提後，仍拒不到庭，最終逃亡等經過，已敘明如前，可見被告經合法傳拘後，明知有於偵查中到庭接受訊問之義務，仍拒絕到庭，是被告拒絕於偵查中到庭接受訊問之行為，係在有意識並認知後果之狀況下做成，如此被告係自絕於毒品危害防制條例第17條第2項規定所賦予之利益外，被告未能接受檢察官訊問一事，非可歸責檢察官，據此，本院拒絕適用上開規定給予被告減刑優惠，當無違反正當法律程序之虞（司法院大法官解釋釋字第610號解釋大法官許玉秀、林子儀、許宗力部分協同意見書），被告所辯，尚無可採。

㈤被告所犯運輸第一級毒品罪，法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2千萬元以下罰金」，刑責甚重，而自大陸地區運輸毒品入境，戕害國人身心，衍生其他犯罪，影響社會治安，本罪立法，科以重典，自有所本。惟運輸毒品在現實上有首謀、附從甚至「交通」之分，個案中甚至有犯罪動機、犯罪手段等差別，如不分案情，一律量處死刑或無期徒刑，幾無視作案情節以量處適當刑期之轉圜空間，而與憲法上比例原則有違。況其屬大、中型毒梟者，動輒以數十公斤、數百公斤計量，所在多有，尤其運毒入境，另圖牟利，其犯罪結構，以集團組織，互為掩護，一旦流入市面，危害茲深，科以上開法定重刑，斬斷結構，阻其通路，刑罰自屬相當。然多有狡黠之途，事不必躬親，借用人頭，化整為零，利用身體、經濟弱勢族群，誘以小利，欺其無方，東窗事發，即可置身事外。此遭利用之弱勢族群，與前述之大中型毒梟相較，所犯罪名固無不同，但犯罪情節與角色分擔，容難一概而論。被告運輸海洛因入境（驗前淨重共計189.42公克），數量固非輕微，然被告於犯罪計畫中僅負責尋找人頭並將之帶至大陸地區等環節，並非主謀，若事成僅能獲取介紹費20,000元此等小利，事不成則身毀名裂，犯罪情狀在客觀上確可引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

㈥爰審酌被告明知第一級毒品海洛因為管制物品，禁止私自運輸入境，且如運輸毒品入境，將助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，嚴重危害社會秩序，卻仍對陳坤祺誘之以利，使陳坤祺同意擔任實際運輸第一級毒品海洛因入境臺灣地區之人，且輸入海洛因數量達189.42公克，數量甚鉅，倘流入市面，經不同等級毒販層層銷售牟取暴利，將助長毒品之泛濫、戕害國人身體健康，危害社會治安程度非一般小毒販交易數量所可比擬，被告惡性非輕，惟念及被告犯後終能坦承犯行，於犯罪中非居於主導地位，且運輸入境之海洛因尚未實際散布流入市面即經查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠被告行為後，刑法第2條、第11條、第38條業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2條第2項、第38條第1、2項分別定有明文。另按104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3亦定有明文。而毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105年6月22日修正公布，亦自105年7月1日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。故查獲之第一級毒品、供運輸毒品所用之物，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定；至於其餘沒收，則應適用修正後刑法沒收相關規定。

㈡按為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，此為本院最近統一之見解。至於刑法修正前關於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨參照）。

㈢扣案橢圓形球狀檢品5顆，均含第一級毒品海洛因成份（驗餘淨重共計189.26公克，含外包裝5個），業經敘明如上，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。又盛裝上開第一級毒品之包裝袋，因其上殘留之第一級毒品，無從與包裝完全析離，爰併予宣告沒收銷燬。至鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分毋庸再為沒收之諭知。

㈣扣案NOKIA行動電話1支（為雙卡機，含門號為0000-000000號、00000000000號之SIM卡各1張）係陳坤祺持以與被告聯絡本案運輸毒品事宜之物；未扣案不詳廠牌行動電話3支（分別含門號為0000-000000、0000-000000及0000-000000之SIM卡1張），係被告持以與陳坤祺聯繫本案運輸毒品事宜之用等情，業經被告於審理、證人陳坤祺於警詢及本院審理中均供述明確（見本院卷第100頁、警卷第5頁、1146卷第113頁），並有通訊監察譯文可資證明（見警卷第17至18頁、第19頁背面），此等物品應依共同正犯責任共同原則、毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯運輸第一級毒品罪刑項下均宣告沒收，未扣案行動電話3支並應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第55條、第59條、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官顏偉哲提起公訴，檢察官洪佳業到庭執行職務