臺灣臺中地方法院108年度簡上字第270號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第270號

上訴人

即被告

張銘郁

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院108年度中簡字第652號中華民國108年4月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第2268號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張銘郁前因販賣第二級毒品案件，經本院以101年度訴字第965號判決判處有期徒刑3年8月確定；又因過失傷害案件，經本院以100年度交易字第1037號判決判處有期徒刑6月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度交上易字第208號判決駁回上訴確定；再因施用第二級毒品案件，經本院以101年度中簡字第1485號判決判處有期徒刑6月確定；上開案件嗣經本院以101年度聲字第3957號裁定應執行有期徒刑4年6月確定，於104年5月21日假釋付保護管束出監，本應至105年7月29日假釋期間始行屆滿（下稱甲案）。惟其於假釋期間另涉施用第二級毒品案件，經本院以105年度審簡字第1714號判決分別判處有期徒刑6月（共2罪），應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案）。前開假釋亦遭撤銷，張銘郁遂入監執行甲案所餘殘刑有期徒刑1年2月8日，並接續執行乙案所處有期徒刑10月之刑期，於106年10月19日在監服刑期滿執行完畢。

二、張銘郁又曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於98年2月23日觀察、勒戒期滿執行完畢釋放出所。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度中簡字第395號判決判處有期徒刑2月確定。詎張銘郁竟基於施用第二級毒品之犯意，於107年5月3日晚間6、7時許，在臺中市北區自強街路旁之車輛內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年5月3日21時40分許，在臺中市北區自強街38號前，張銘郁因另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件遭受通緝，經臺中市政府警察局第二分局育才派出所警員林大維等人當場逮捕，並依法就張銘郁所使用交通工具準備執行附帶搜索之際，張銘郁於具有偵查犯罪職權之公務員發覺其前揭犯行前，主動向林大維警員告知車內藏有毒品，並坦承上開施用第二級毒品犯行而自首犯罪，復於本案偵查、審理時均到庭應訊及接受裁判。其後員警並自張銘郁所使用之車輛內，當場扣得其所有如附表編號㈠所示之第二級毒品甲基安非他命5包，及其所有供前揭犯罪使用、如附表編號㈡所示之吸毒工具。而張銘郁經警採尿送驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第 208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第 208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度台上字第6842號刑事判決著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並經記明檢驗方法及鑑定依據，依刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告張銘郁（下稱被告）於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告並未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院準備程序時表示對於證據能力部分均無意見等語（詳參本院簡上卷第67頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

三、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

四、復按刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、上開犯罪事實，業據被告張銘郁於警詢、偵訊、本院審理期間均坦承不諱（詳參毒偵卷第37至47、119至121頁，本院簡上卷第65、96頁），且被告經警採尿送驗結果，呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，亦有採集尿液採證同意書、臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（詳參毒偵卷第73、75頁，他字卷第2頁）。而被告為警查扣之透明結晶狀物品5包，經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院107年5月22日草療鑑字第1070500213號鑑驗書附卷足參（詳參他字卷第3頁），並有附表編號㈠、㈡所示之物扣案為憑，應認被告之自白與事實相符。

二、再按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公布，並於公布後6個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者，僅就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。而被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於98年2月23日觀察、勒戒期滿執行完畢釋放出所。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度中簡字第395號判決判處有期徒刑2月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。則被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢並釋放後，曾於5年內再度施用毒品並依法追訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，揆諸前揭說明，仍不合於「5年後再犯」之規定，而已符合施用毒品犯罪之訴追條件，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。

三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告施用第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，核被告張銘郁所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

二、被告為供施用之目的而持有前揭第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重與減輕：

（一）被告先前曾有如犯罪事實欄一所述之前案紀錄及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯，本院審酌被告於前案所犯亦涉及施用毒品等罪，惟其卻對先前所受刑之執行欠缺感知，而遽為同一類型之犯罪，足徵其惡性非輕，且前案徒刑之執行難收成效，應予加重其刑。

（二）按刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。若職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，並非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。且所謂發覺與否，應以有偵查犯罪職權之機關或人員之認知為斷（最高法院103年度台上字第807號刑事判決參照）。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院101年度台上字第3827號刑事判決參照）。被告於107年5月3日21時40分許，在臺中市○區○○街00號前，係因另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件遭受通緝在先，臺中市政府警察局第二分局育才派出所警員林大維乃依法當場逮捕乙節，業據卷附員警職務報告載述至明（詳參毒偵卷第35頁），足認被告當日為警逮捕之事由，尚與本案施用毒品犯行並無直接關聯。且依證人林大維於本院審理時證述：我們透過警用人臉辨識系統，查知被告是槍砲案件之通緝犯，當時我們也發現被告身上有汽車鑰匙，就要前往被告所使用之車輛進行附帶搜索，但還沒有到被告車輛之停放處所，被告就主動向我們承認車上有毒品，並且告知其有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，在此之前，我們警方並沒有懷疑被告有施用毒品之行為，至於被告在為警查獲過程中雖然神情緊張，應該只是因為其通緝犯之身分被發現的緣故等語（詳參本院簡上卷第88至93頁）。準此以言，本案員警在查扣被告所持有之第二級毒品甲基安非他命及吸食器之前，並無確切之根據，得以合理懷疑被告涉犯前揭施用第二級毒品之罪嫌，而係在被告先行告知車上放置毒品，且坦言自己涉有施用第二級毒品之犯行，職司偵查犯罪之公務員始可得悉上情，被告復於其後本案偵查、審理時，均到庭應訊及接受裁判，揆諸前揭說明，應認被告於本案所涉上開施用毒品犯行已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

肆、撤銷原判決並自為判決之理由：

一、原審經審理結果，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審未能審酌被告於本案確有符合自首減刑之事由，足以動搖法院對於被告量刑輕重之判斷，已非允洽。被告執此為由提起上訴，並指摘原判決未依刑法第62條前段之規定減輕其刑，已有違誤，核與本院前揭認定相符，被告上訴為有理由。則原判決既有前揭違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒及入監服刑，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用甲基安非他命，顯見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，且被告於本案中係自首犯罪，偵審期間亦能坦承犯行，犯後態度甚為可取；另參以被告犯罪目的、手段、於本院審理時自述具有高職肄業學歷之智識程度、先前擔任餐廳外場員工、收入狀況良好、已婚、育有9個月大之小孩1名（詳參本院簡上卷第97至99頁）等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收部分：

（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有規定。是以本件對於毒品之沒收，應適用毒品危害防制條例第18條之規定，對於供犯罪所用之物之沒收，則適用刑法第38條之規定。

（二）扣案之透明結晶狀物品5包（即附表編號㈠所示之物），經臺中市政府警察局第二分局送驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重分別為1.6373公克、0.3039公克、0.2407公克、0.2800公克、0.2985公克），有前述衛生福利部草屯療養院鑑驗書存卷可按（詳參他字卷第3頁），而被告於警詢時亦坦言上開毒品均係供其施用等語明確（詳參毒偵卷第43頁）。從而，扣案之甲基安非他命5包應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又用以直接包裝上開毒品之包裝袋，均因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用之毒品既已費失，自毋庸再予諭知沒收銷燬，附此敘明。

（三）扣案之吸食器1組（即附表編號㈡），為被告所有供上開施用第二級毒品犯行使用之工具，業據被告於偵訊時供述綦詳（詳參毒偵卷第120頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官顏偉哲聲請簡易判決處刑，檢察官楊凱婷到庭執行職務。