臺灣臺中地方法院109年度訴字第1450號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1450號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

楊宜偉

選任辯護人

鍾明諭法扶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8419號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊宜偉明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國108年11月26日凌晨0時許，以Messenger網路通訊軟體中暱稱「莫信」之帳號，與使用暱稱「砍掉重練」帳號之江永慶，以語音通話聯繫毒品交易細節，約定江永慶以新臺幣（下同）7000元向楊宜偉購買1錢之第二級毒品甲基安非他命1包，再於當日1時7分許，在臺中市○○區○○街00巷0號2樓之2楊宜偉住處，由江永慶交付7000元現金予楊宜偉，楊宜偉則交付甲基安非他命1包予江永慶，因江永慶表示重量不足，楊宜偉再於同年12月8日5時30分許，在上址處，另交付甲基安非他命1包作為補償。嗣江永慶因持有毒品遭警方查獲，供供出其毒品來源為楊宜偉，經警於109年3月4日12時5分許，提訊楊宜偉到案說明，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告楊宜偉而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，並已於本院準備程序時同意該等證據有證據能力（本院卷第59至60頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。

㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均自白不諱（偵卷第15至17、233至234、本院卷第59、92頁），核與證人江永慶於警詢及偵查中證述之情節大致相符（偵卷第73、78、245至247頁），並有被告Messenger個人頁面資料、被告與證人江永慶間Messenger對話紀錄、路口監視器畫面翻拍照片、證人江永慶毒品案件搜索扣押資料（⒈本院108年聲搜字第2061號搜索票、⒉自願受搜索《扣押》同意書、⒊臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、⒋現場查獲及扣押物照片）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090100329號鑑驗書傳真（偵卷第21至33、35、81、83、85至91、93至103頁、本院卷第77頁）等在卷可稽，綜合上開補強證據，足資擔保被告前揭自白之上述犯罪情節，應具有相當程度之確信性，並核與事實相合，應堪信屬實。

㈡參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、貨物品質、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。據被告於警詢及偵查時供稱其向上手購買甲基安非他命1錢係以3.75公克計，出售予江永慶則1錢以3.5公克計之情節（偵卷第16、19、234頁），證人即購毒者江永慶亦證述其向被告購毒為有償交易，被告已收取毒品價金等情，顯見被告主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖。從而，被告所為出售第二級毒品甲基安命犯行，具有營利之意圖，堪以認定。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項已提高法定刑度，顯未較有利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。是上開規定經比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前於107年間，因施用第二級毒品案件，經本院以107年度軍簡字第1號判決判處有期徒刑3月、3月、3月，定應執行有期徒刑7月，於107年12月30日徒刑執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量前案犯行與本案均為毒品案件，被告未因前案經執行完畢後產生警惕作用，顯見其刑罰反應力薄弱，予以加重最低本刑亦無罪刑不相當之情事，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告於偵查及本院審理中均自白上開犯行，應依上述規定減輕其刑。被告上開刑之加重、減輕事由，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

㈤按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟按該條所稱之「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決要旨參照）。被告固於警詢時稱：伊販賣予江永慶之甲基安非他命之毒品上游為「多歲仔」之情節（偵卷第19頁），惟經本院向臺中市政府警察局第二分局函詢，結果稱被告供述毒品來源係至臺中市五權路一間創意時尚旅店向一名多歲仔購得，並無具體提供毒販之特徵與相關年籍資料及聯繫方式，故本案無從追查毒品上手等語，有臺中市政府警察局第二分局109年7月9日中市警二分偵字第1090027001號函檢附「109年7月8日員警職務報告」在卷可憑（本院卷第51至53頁）。是本案無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。

㈥至辯護意旨雖以：被告販賣第二級毒品之對象僅一人，次數僅有一次，數量稀少，請求就被告販賣第二級毒品犯行部分，再依刑法第59條酌予減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告所犯販賣第二級毒品罪乃法定本刑為有期徒刑7年以上之罪，其法定本刑不若販賣第一級毒品罪為死刑、無期徒刑，且被告復已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，依被告之犯罪情節、家庭狀況、犯後態度等，均無所謂客觀上足以引起一般之同情，致情輕法重之情狀，自無須再依刑法第59條酌減其刑以求衡平之必要，附此敘明。

㈦爰審酌甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，被告竟仍意圖營利，而販賣予江永慶施用，致使施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會，所為實值非難，惟念及被告迭於警詢、偵查中、本院準備及審理時均坦承販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其販賣數量非多，所得非屬高額，並參酌其自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況（偵卷第13頁、本院卷第頁），暨其犯行動機、目的、手段、販賣毒品之重量及犯罪所得等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

㈠按刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；且於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第19條於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定。

㈡本案被告因販賣第二級毒品所得之現金7000元，經被告收迄無訛，雖未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢未扣案之蘋果廠牌iPhone 6S型號行動電話1支（含不詳門號SIM卡1枚）1支，為被告所有供其與購毒者江永慶聯絡販賣毒品所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第93頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，復依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。