臺灣臺中地方法院109年度訴字第883號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第883號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林初九

指定辯護人

本院公設辯護人 蔡育萍

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第30957、33513號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林初九明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈之犯意，於民國107年年底之某日，在友人沈榮錦（已歿）當時位在臺中公園附近之某不詳住處內，收受沈榮錦無償贈送之如附表編號1「扣案物品」欄所示之改造手槍1枝及如附表編號2「扣案物品」欄所示之子彈11顆等物，繼而將前述槍枝、子彈放置在林初九位在臺中市○○區○○○○街00號6樓之8之住處而持有之。

二、林初九明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於108年11月3日下午1時30分許，在其前開住處，以新臺幣（下同）100萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年男子購買第三級毒品愷他命1包（驗前淨重988.61公克，純質淨重449.8176公克）而非法持有之。

三、嗣於108年11月3日下午3時50分許，林初九前往臺中市○○區○○○○街000號之蘭夏汽車旅館時，因形跡可疑而遭在場埋伏之員警上前盤查，經林初九同意後執行搜索，當場扣得如附表編號3「扣案物品」欄所示之愷他命毒品1包，林初九在警方尚未對其有確切根據而產生合理懷疑其持有前開槍彈前，亦主動告知警方其腰間插有槍枝、子彈，主動向員警供出其持有槍枝及子彈之犯行而自首並報繳持有之槍枝、子彈，警方因而扣得如附表編號1、2「扣案物品」欄所示之槍枝、子彈，而查悉上情。

四、案經苗栗縣警察局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告林初九及辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（見本院卷第73頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第94至104頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告林初九於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第71、98、100、101頁），核與證人張智凱於警詢、何承育於偵查中之證述情節相符（見30957號偵卷第37至47、263至264頁），且有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索暨扣案物照片、扣案之點鈔機及手機照片、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表暨照片（見30957號偵卷第49、53至59、61至68、87至89、233至235頁）、內政部警政署刑事警察局108年12月13日刑鑑字第1088016785號鑑定書、臺中地檢署108年度槍保字第136號扣押物品清單、108年度彈保字第125號扣押物品清單（見3430號核交卷第5至6、15、27頁）、苗栗縣警察局查獲林初九涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、衛生福利部草屯療養院108年11月15日草療鑑字第0000000001號鑑驗書暨照片、臺中地檢署108年度安保字第1467號扣押物品清單（見30957號偵卷第71、219、221至223頁）、數位證物勘察採證同意書、臺中市政府警察局第四分局大墩所職務報告書暨蘭夏汽車旅館歷史住房旅客表、苗栗縣警察局108年12月30日苗警刑字第1080054942號函及所附之本案執行搜索之全程錄影光碟1片及警詢筆錄全程錄影檔光碟2片、108年12月30日苗警刑字第1080056549號函及所附之該局刑事警察大隊扣押物品清單4紙及數位證物勘查報告1份、遠傳電信公司函覆000000000000000號SIM卡之門號為0000000000號、苗栗縣警察局刑事警察大隊採擷尿液同意書、尿液鑑驗代碼對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局109年6月14日苗警刑字第1090020102號函及所附查獲經過職務報告（見30957號偵卷第77至79、85、195至197、239、241至255、273、287、288頁；本院卷第79至81頁）等件附卷可稽，復有如附表編號1至3「扣案物品」欄所示之物扣案為憑，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

二、綜上，本案事證明確，被告之犯行均堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：

㈠本件被告林初九行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。

㈡被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5、6項業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即同7月15日生效施行。修正前該條例第11條第5項、第6項原規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，修正後毒品危害防制條例第11條第5項雖降低有期徒刑及罰金刑上限，惟與同條第6項均降低持有毒品之純質淨重，令持有第三級毒品及第四級毒品純質淨重為5公克以上即構成犯罪則修正後之規定對被告較為不利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第11條第5項之規定。

二、核被告如犯罪事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及（現行）同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；如犯罪事實欄二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

三、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年度台上字第2121號判決意旨參照）。查被告如犯罪事實欄一所示，同時非法持有具殺傷力之子彈11顆，所侵害者同為社會法益，同時持有之客體種類相同者，為單純一罪，僅成立單一之非法持有子彈罪。又其以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

四、被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

五、刑之加重減輕：

㈠累犯：被告前於105年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度中簡字第968號及105年度審易字第1388號判決，分別判處有期徒刑3月、4月確定，上開2案再由本院以106年度聲字第687號裁定定應執行刑有期徒刑6月確定，於106年6月8日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第19至26頁）在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡酌被告於前案執行完畢後之初期即再犯本案各罪，且其所犯之前案與本案均為故意犯罪，顯見其不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，復衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，認為縱加重最低法定本刑亦無過苛，爰依刑法第47條第1項，就其所犯各罪，分別加重其刑。

㈡自首：按刑法上之自首，不問動機如何，亦不以犯罪後即時投案為要件；又自首乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件，至於自首之犯人是否真心悔悟，與自首減刑條件之構成無關（最高法院29年上字第3430號判例、98年度台上字第2371號判決意旨參照）。查本案係苗栗縣警察局刑事警察大隊偵查佐陳宜興等人因接獲匿名檢舉稱臺中市○○區○○00街000號之蘭夏汽車旅館內有毒品交易，警方遂於108年11月3日前往現場埋伏，於同日下午3時20分許，見被告形跡可疑且手持一紙袋裝有疑似毒品之粉狀物，警方乃出示證件表明身分進行盤查，經被告同意進行搜索後，發現該紙袋內裝有第三級毒品愷他命1包，然警方尚未對被告之身體進行搜索時，被告主動告知警方其腰間插有改造手槍1枝及子彈11發，警方因而在被告之腰際查獲如附表編號1、2「扣案物品」欄所示之槍枝、子彈等情，有現場照片、苗栗縣警察局109年6月14日苗警刑字第1090020102號函及所附查獲經過職務報告在卷可參（見30957號偵卷第89頁、本院卷第79、81頁）。審之現場員警於被告自首並報繳上開槍、彈前，並未看到上開槍、彈，且無任何事證足以合理懷疑被告持有前述槍枝、子彈，足認被告係對於未發覺之犯罪自首而受裁判。又被告向警方自首持有前開槍枝、子彈犯行時，同時報繳其全部持有之槍、彈（本院查無被告所報繳者非其持有全部槍砲、彈藥之不利事證下，堪認扣案之槍、彈係其全部所持有之槍、彈），是被告就其持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈等犯行自首，並報繳其持有之全部槍枝、子彈，同時符合刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，惟因槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段之規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、92年度台上字第422號判決意旨參照）。然斟酌本案係警方上前盤查被告，並經其同意搜索後，已查獲其持有過量之愷他命毒品之際，恐將一併查獲其持有槍枝、子彈一事，始主動自首，則被告雖符合自首報繳之規定，然依被告持有具有殺傷力之上開槍、彈等犯罪情節，本院認僅得依法減輕其刑，尚未達足以免除其刑之程度，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決同旨可參）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院102年度台上字第656號判決意旨參照）。查無故持有改造手槍及子彈之行為，嚴重影響社會治安，眾所皆知，故政府立法予以嚴禁，並以高度刑罰遏止槍彈氾濫；被告正值壯年，竟持有具殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安造成相當之危害；且考量修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所規定未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，在依累犯加重，復依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑後，對被告所量處之刑度，已無法重情輕之情形，在客觀上亦不足以引起一般人之同情，核無刑法第59條規定之適用。是辯護人請求本院就被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分依刑法第59條之規定酌減其刑等情，難認有據。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具殺傷力之槍枝、子彈均屬具有高度危險性之管制物品，另亦知悉不得持有愷他命毒品超過20公克，竟仍無故持有如附表編號1、2「扣案物品」欄所示之槍枝、子彈及附表編號3「扣案物品」欄所示之超量愷他命，對社會治安造成潛在之危害，然被告犯後坦承犯行，態度尚可，暨其自陳高中肄業之教育程度、離婚、以投資期貨交易為業、家庭經濟狀況尚可（見本院卷第102頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，及就有期徒刑部分定其應執行刑，以示懲儆。

肆、沒收部分：

一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第11條之1第1項雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此所謂「沒入銷燬」之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。如持有第三級毒品純質淨重已逾法定標準者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，該毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號判決意旨參照）。經查：

㈠扣案如附表編號1「沒收」欄所示之改造手槍1枝，經鑑定結果具殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之物；如附表編號2「沒收」欄所示之具有殺傷力之子彈7顆，皆係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列物品，則上開槍枝、子彈均為未經許可不得持有之違禁物，應俱依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案之採樣試射子彈4顆，經試射結果，固均認具殺傷力，惟業因鑑定試射而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，復非違禁物，爰不併予宣告沒收。

㈡扣案如附表編號3「沒收」欄所示之褐色結晶摻雜白色結晶，經鑑驗後含有第三級毒品愷他命成分，亦屬本件查獲之違禁物，是不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，應一併予以沒收，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。

二、查扣案如附表編號4、5「扣案物品」欄所示之物，均與被告之本案犯行無涉，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。