臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

葉建忠

選任辯護人

林根億律師

被告

葉政忠

選任辯護人

陳宏毅律師(法律扶助)

被告

井銀辰

選任辯護人

秦睿昀律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16965號、110年度偵字第26399號、110年度偵字第26401號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、葉建忠、葉政忠、井銀辰均明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、栽種、製造及意圖販賣而持有，仍為下列行為：

(一)葉建忠於民國107年7月1日委由原不知情之胞兄葉政忠出面承租臺南市○○區○○路00號10樓之1房屋（下稱臺南處所），竟基於製造及意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯意，自不詳時日起，以不詳方式取得大麻種子及各項栽種大麻設備後，在該處將大麻種子發芽成幼苗，再移植至培養土及注入營養劑，並架設定時器及燈具控制植物生長之燈光使用，以排氣設備使室内空氣流動使用，運用肥料及水分提供大麻生長養分使用，以此方式栽種大麻種子。俟該大麻種子發芽成株後，再以扦插之方式繁殖大麻植株，待大麻陸續成株開花，復以剪刀剪下大麻花及大麻葉後，以風乾、陰乾等方式使之乾燥，而以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，而製成第二級毒品大麻，並伺機對外販售。

(二)葉建忠於109年7月間與井銀辰交往後，即於同年8月間與井銀辰同居在臺中(詳如後述)，乃指示斯時已知情而與之有共同製造及意圖販賣而持有第二級毒品大麻犯意聯絡之葉政忠負責臺南處所後續之大麻栽種、製造行為，葉政忠並將乾燥後之大麻成品放置於臺南處所之客廳桌上，交由葉建忠拿取後伺機對外販售。

(三)葉建忠之女友井銀辰於109年8月間，出面承租臺中市○○區○○○路00號9樓之3房屋（下稱臺中處所）供2人同居生活，葉建忠則化名「劉用龍」登載為同住眷屬，復以井銀辰之「bibi521」帳號透過蝦皮購物網站購入相關栽種大麻設備後，葉建忠即承前製造及意圖販賣而持有第二級毒品大麻之接續犯意，並與井銀辰共同基於前揭犯意聯絡(無證據證明葉政忠就臺中處所部分有犯意聯絡)，於109年9月間某日起，在臺中處所以上開方式栽種、製造大麻。

(四)後因葉建忠於109年11月15日入監執行其前因製造第二級毒品大麻而經法院判決確定之另案，井銀辰遂依葉建忠之指示，除承前犯意聯絡而仍在臺中處所栽種並製造大麻外，亦與葉政忠共同基於製造及意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯意聯絡，多次前往臺南處所，照顧、修剪大麻植株，並拿取葉政忠製造完成之大麻成品伺機販賣。

二、嗣經警調人員持本院110年聲搜字684號搜索票，於110年5月11日10時30分許，至臺中處所執行搜索，扣得如附表一所示之物，復依井銀辰之供述，而於同日18時7分許，至臺南處所逕行搜索，而查獲葉政忠，並扣得如附表二所示之物。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市調查處移送及臺中市政府警察局第六分局報告該署後偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告等以外之人於審判外之陳述，被告等及其等辯護人對於證據能力均不爭執（見本院卷第99、160、216頁），且檢察官、被告等及辯護人等迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第262至266頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認均具有證據能力。至本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，檢察官、被告等及辯護人等皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告葉建忠於偵訊及本院準備程序、審理時（見偵16965號卷第281至285頁，本院卷第215、268頁)；被告葉政忠、井銀辰於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱(見偵16965號卷第29至35、148至149頁，本院卷第159、268頁；偵16965號卷第81至93、158至161頁，本院卷第97至98、267至268頁)；並有被告井銀辰（暱稱「BiBi」）、被告葉政忠（暱稱「Cavin Lion（老葉）」）之通訊軟體Telegram之對話紀錄截圖（見偵16965號卷第37、39頁）、本院110年聲搜字684號搜索票【地點：臺中市○○區○○○路00號9樓之3及其相連通之處所(臺中處所)】（見偵16965號卷第73頁）、記載種植大麻方法之筆記（見偵16965號卷第95至97頁）、被告葉建忠與被告井銀辰往來信件（見偵16965號卷第99至103頁）、被告井銀辰持用手機內被告葉建忠手寫信件照片截圖（見偵16965號卷第111頁）、法務部調查局臺中市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【地點：臺南市○○區○○路00號10樓之1(臺南處所)】（見偵16965號卷第183至190頁）、法務部調查局臺中市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【地點：臺中市○○區○○○路00號9樓之3及其相連通之處所(臺中處所)】（見偵16965號卷第191至199頁）、臺中市調查站扣押物品清單及照片（見偵16965號卷第347至351頁、第361至419、第449頁、第459至513頁、第515至521頁、第531至633頁）、扣押物品照片（見偵26401號卷第149至433頁）、被告井銀辰蝦皮購物網站之帳號資料（見他3609號卷第13頁）、蝦皮購物網站帳號「tw420」、「bibi521」之用戶資料、購物清單（見他289號卷第35至40頁）、通聯調閱查詢單【被告井銀辰持用門號0000000000號（見他289號卷第41頁）、被告葉政忠持用門號0000000000號（見他289號卷第43至44頁）】、臺中市○○區○○○路00號9樓之3房屋即臺中處所108年12月至109年12月之電費資訊、電費查詢結果（見他289號卷第45、47頁）、108年4月至110年4月之電費資訊（見他3609號卷第17頁）、親家Q+社區【臺中市○○區○○○路00號9樓之3(臺中處所)】住戶基本資料（見他3609號卷第11頁）、被告井銀辰出入臺中處所之現場照片（見他3609號卷第19至24頁）、本院110年度院保字第1414號（見本院卷第61至66頁）、110年度院大型保字第67號（見本院卷第77至80頁）之扣押物品清單在卷可稽，且扣案如附表一編號A-1、如附表二編號B1-32所示乾燥煙草，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，如附表二編號B1-1、B2-1所示大麻植株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣10株檢驗均含第二級毒品大麻成分，而如附表一編號A-27、A-29、如附表二編號B1-12、B1-26、B1-28及B1-31所示之物，經檢驗均發現有第二級毒品大麻成分殘留，有法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第455至457頁）附卷可稽，並有扣案如附表一編號A-3、A-10至A-26、A-28、A-32、如附表二編號B1-1至B1-11、B1-13至B1-25、B-27、B1-30、B1-33至B1-36、B2-1所示之物可佐，足認被告等前揭任意性之自白均與事實相符，堪以採信。

(二)毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。本案被告等成功栽種大麻植株後，非僅單純等待大麻花、葉、嫩莖自然掉落，而係待大麻植株成熟後，以人為方式剪取大麻花、葉，再以風乾、陰乾等方式使之乾燥，此據被告葉政忠供述在卷(見偵16965號卷第30、148頁)，並有前述如附表一編號A-1、如附表二編號B1-32所示經檢驗均含第二級毒品大麻成分之乾燥煙草扣案可佐，顯係以上開人為方式加工施以助力，使之達於可供施用之程度，被告等所為，自該當製造第二級毒品大麻之行為，且屬既遂。

(三)另按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是否同一，應以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否相同為準，非謂其全部之事實均須一致；苟其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，仍不失為事實同一（最高法院89年度台上字第3437號判決意旨參照）。本院依憑被告等之供述及卷內證據資料，認定被告葉政忠係因被告葉建忠於109年8月間與被告井銀辰同居在臺中處所後，始依被告葉建忠指示在臺南處所栽種並製造大麻而為本案犯行，且無證據證明被告葉政忠就被告葉建忠、井銀辰在臺中處所栽種、製造大麻之犯行有犯意聯絡，縱與起訴書未盡一致，仍無礙事實同一之認定，且對被告葉政忠之防禦權行使亦不生影響，爰在不妨害事實同一之範圍內予以更正，併此指明。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告等犯行堪以認定，均應依法論科。

三、論罪科刑

(一)按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4條、第17條固於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日生效施行，惟被告葉建忠、葉政忠、井銀辰本案栽種並製造第二級毒品大麻犯行之行為時間，係自毒品危害防制條例第4條、第17條修正生效施行前接續至生效施行後，屬接續犯之實質上一罪（詳後述），衡諸上開說明，自應逕適用修正後之新法，而無新舊法比較之問題，合先敘明。

(二)又按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、栽種、製造及意圖販賣而持有，核被告等所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪及同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

(三)按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判決意旨參照）。刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立（最高法院98年度台上字第4230號判決意旨參照）。被告葉建忠就犯罪事實一(二)與被告葉政忠；就犯罪事實一(三)與被告井銀辰；就犯罪事實一(四)與被告葉政忠、井銀辰間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(四)罪數：

1.被告等製造大麻前，持有大麻種子或意圖供製造而栽種大麻之低度行為，為製造大麻之高度行為所吸收；另被告等製造大麻後單純持有(不含意圖販賣而持有)大麻之低度行為，為行為之當然結果，均不另論罪。

2.被告葉建忠就犯罪事實一(一)至(四)犯行，被告葉政忠就犯罪事實一(二)、(四)犯行，被告井銀辰就犯罪事實一(三)、(四)犯行，均係基於同一犯罪決意，於密接時、地接續為之，侵害同一法益，是各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，核均屬接續犯。

3.又被告等以一行為同時觸犯製造第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，均從一重之製造第二級毒品罪處斷。

(五)刑之減輕：

1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。本案被告等於偵查及審判中均自白前揭犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2.又按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)，故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制(最高法院108年度台上字第1755號判決意旨參照)。查本案係因被告井銀辰供述而查獲共犯被告葉政忠及製毒場地即臺南處所乙節，有法務部調查局臺中市調查處逕行搜索報告書及該處110年12月30日中緝機字第11060602060號函在卷可參(見逕搜卷第3頁，本院卷第153頁)，是被告井銀辰本案製造第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。又被告葉政忠經查獲後雖於110年5月12日警詢時供稱共犯為被告葉建忠(見偵16965號卷第29至30頁)，然調查局持本院110年度聲搜字第684號搜索票於110年5月11日10時30分許前往臺中處所搜索時，已查扣被告葉建忠所書寫的種植大麻筆記本及信件等相關證物，此有本院110年聲搜字684號搜索票、法務部調查局臺中市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵16965號卷第73、191至199頁）在卷可稽，顯見在被告葉政忠於前揭警詢時供稱其製造毒品之共犯為被告葉建忠之前，檢、警人員依臺中處所扣得之相關資料已有確切根據合理懷疑被告葉建忠涉有本案重嫌，揆諸上揭說明，難認被告葉政忠之供述與查獲共犯被告葉建忠有何因果關係；至被告葉建忠並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，此有前揭法務部調查局110年12月30日中緝機字第11060602060號函在卷可佐(見本院卷第153頁)，是被告葉政忠、葉建忠應均無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用餘地。

3.被告井銀辰所犯製造第二級毒品罪，同時具有上述刑之減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定，遞減輕其刑，並先依較少之數減輕之。

(六)爰審酌被告等均為成年人，明知大麻係列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍無視於政府禁令而為栽種並製造大麻之行為，致生危害於社會治安及他人身體健康，其等上開所為均應予非難；參酌被告等各自參與本案犯行之期間、栽種大麻及製造大麻成品數量等所生危險、實害及其等之涉案程度與分工情形，及被告等均坦承犯行之犯後態度；又被告井銀辰於本案犯行前均無犯罪紀錄，素行尚佳，被告葉建忠前有製造第二級毒品大麻之同類型犯罪紀錄(未構成累犯)，素行難謂良好，兼衡被告等之教育程度、職業、家庭經濟生活狀況（見本院卷第268至269頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

(七)另被告井銀辰之辯護人雖以被告井銀辰前無犯罪紀錄、坦承犯行為由請求為緩刑之宣告，惟被告井銀辰本案製造大麻犯行，乃法所嚴禁而對社會有高度危害之重大犯罪，且其本案所受宣告刑非2年以下有期徒刑，自不符刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件，併此敘明。

四、沒收部分：

(一)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表一編號A-1、如附表二編號B1-32所示乾燥煙草，經檢驗均含第二級毒品大麻成分；如附表一編號A-27、A-29、A-45及如附表二編號B1-12、B1-26、B1-28、B1-31所示之物，經檢驗均發現有第二級毒品大麻成分殘留，有法務部調查局110年7月23日調科壹字第11023508570號鑑定書（見偵16965號卷第455至457頁）附卷可稽，且經核與本案犯罪有關(見本院卷第261至262頁)，參以被告葉政忠亦供稱被告井銀辰會至臺南處所拿取其陰乾並包裝之大麻花成品等語明確(見偵16965號卷第30頁)，堪認如附表一編號A-1所示大麻煙草與被告葉政忠在臺南處所之本案犯罪有關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，就如附表一編號A-1、如附表二編號B-32所示大麻煙草均於被告葉建忠、葉政忠、井銀辰所犯罪刑項下宣告沒收銷燬之，至直接用以盛裝上開毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應一併宣告沒收銷燬。而如附表一編號A-27、A-29、A-45及如附表二編號B1-12、B1-26、B1-28、B1-31所示之器具等物，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同第二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就如附表一編號A-27、A-29、A-45及如附表二編號B1-12、B1-26、B1-28、B1-31所示之物，於被告葉建忠、井銀辰所犯罪項下宣告沒收銷燬，就如附表二編號B1-12、B1-26、B1-28、B1-31所示之物，於被告葉政忠所犯罪刑項下宣告沒收銷燬。至送驗用罄之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

(二)又按大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、98年度台上字第6568號判決意旨參照）。扣案如附表二編號B1-1、B2-1所示大麻植株，固檢出含有第二級毒品大麻成分，然因大麻植株僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚非第二級毒品大麻，又依毒品危害防制條例第14條第4項之規定，大麻種子乃禁止持有之違禁物，以大麻種子栽種生長之大麻植株，自亦屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告等所犯罪刑項下宣告沒收。

(三)按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。扣案如附表一編號A-3、A-10至A-26、A-28、A-32、如附表二編號B1-2至B1-11、B1-13至B1-25、B1-27、B1-30、B1-33至B1-36所示之物，均係被告等自行或共犯供本案犯罪所用之物，此據被告等於本院審理時供陳在卷(見本院卷第261至262頁)，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告等所犯罪刑項下宣告沒收如主文所示。

(四)又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告葉政忠依被告葉建忠指示為本案犯行，被告葉建忠一個月給付被告葉政忠新臺幣(下同)4萬元，被告葉政忠已取得4個月共16萬元之報酬，業據被告葉政忠供承在卷（見本院卷第159頁），核屬被告葉政忠之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告葉政忠所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(五)又按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，即不得於該有罪判決宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。扣案如附表一編號A-33、A-34、A-36、A-41、A-43、B1-29所示之物經檢驗雖含有第二級毒品成分，然核與本案被告等所涉犯行無涉(見本院卷第261至262頁)，自無從於本案宣告沒收銷燬，至本案其餘扣案物依卷內事證亦與本案犯罪無直接關聯，且非違禁物，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。