臺灣臺中地方法院110年度訴字第593號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第593號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

王思淵

指定辯護人

本院公設辯護人梁乃莉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4259號、110年度偵字第8210號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王思淵（綽號「作伙仔」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109 年11月18日18時46分許，在陳克泉位在臺中市○○區○○○街00號2 樓之之租屋處，以新臺幣（下同）9000元之價格，販賣並交付2錢之甲基安非他命1包予陳克泉，並向陳克泉收取販賣所得價金9000元。嗣陳克泉為警查獲涉嫌販賣毒品等案件，供出其毒品來源為綽號「作伙仔」之王思淵，經檢警循線追查，於同年11月26日17時許，在臺中市○○區○○路0段000號前，將王思淵拘提到案，而查獲上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告王思淵及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力等語（見本院卷第101 頁），且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（109偵8210卷第105至107頁、110偵4259卷第205至207頁、本院卷第100至101頁、第299至300頁），核與證人陳克泉於警詢時之證述（109 偵8210卷第175至176頁、第185至186頁、110 偵4259卷第211至222頁）大致相符，並有監視錄影畫面擷取照片及現場照片5張（109偵8210卷第145頁、第147頁）在卷可稽，足認被告前揭不利於己之自白與事實相符，堪以採信。是此部分之事實，應堪認定。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。且毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又按毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告與購毒者即證人陳克泉並無特殊情誼或至親關係，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險之理，且依被告於本院審理時供稱其販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳克泉之利潤為1500 元（本院卷第299頁），是被告有從中賺取價差而營利之意圖及事實，灼然甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、刑之加重減輕：

(一)被告前因施用毒品等案件，經臺灣臺南地方法院以105 年度聲字第1991號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定，又因施用毒品案件，經同法院以104 年度簡字第2857號判決判處有期徒刑5 月，嗣經同法院以105年度聲字第898號裁定更定其刑為有期徒刑6 月確定，前開案件接續執行，於107年6月14日縮短刑期假釋出監，於107 年10月24日縮刑期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775 號解釋參照），經本院依上開解釋意旨審酌後，衡酌被告毒品前有多次毒品案件之前案紀錄，又犯本案販賣第二級毒品罪，足見其未能根絕與毒品犯罪之聯繫，對於刑罰之反應力薄弱，甚為明顯，況其所犯上開販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（詳後述），因累犯加重其法定最低本刑所形成之處斷刑下限，僅為逾有期徒刑5 年，得併科逾1000元罰金，以之為宣告刑裁量起點難認過苛。是其所犯上開犯行，適用刑法第47條第1 項累犯加重規定，並未過苛，茲除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(二)被告就其本案販賣第二級毒品犯行，於偵查中及本院審理時均坦承不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件（最高法院 110年度台上字第3190號、110年台上字第2977號、109年度台上字第5735號判決意旨參照）。查本案被告於110年1月27日警詢時雖有供出其毒品來源為黃泰霖，其自109年3月初起，開始向黃泰霖購買海洛因及甲基安非他命等毒品，並曾於同年12月26日2時許，向黃泰霖購買3萬5000元之甲基安非他命、2萬元之海洛因；及於同年12月30日1時許，向黃泰霖購買4萬元之海洛因等情（110偵8210卷第107至109頁、第129至133頁），而黃泰霖於110 年1月28日為彰化縣警察局查獲其持有為數不少之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，嗣因被告之證述，認定黃泰霖、葉雅婷等人共同意圖販賣而持有扣案之毒品，及黃泰霖、葉雅婷於109年12月30日1時許，在彰化縣○○鄉○○路○○○路0段○路○○○○號0000-00號自用小客車上，共同販賣4 萬元之第一級毒品海洛因予被告；另於110 年1月7日23時許，在國道三號高速公路南投縣名間交流道下某汽車旅館內，販賣2 萬元之第一海洛因（重約半錢）、3萬5000元甲基安他命（重約1台兩）予被告各1 次，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官提起公訴乙節，此有臺灣臺中地方檢察署110 年5月25日中檢謀玉110偵8210字第1109054264號函、臺灣彰化地方檢察署110年5月24日中檢秀敏110 偵1828字第1109019979號函、臺灣彰化地方檢察署檢察官110 年度偵字第1828號等起訴書（本院卷第157、159頁、第197至217頁）在卷可稽。是本件並無因被告之供述而查獲黃泰霖有於如犯罪事實一所示被告犯行，即109 年11月18日前，曾販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之事，足見被告雖有供出毒品來源為黃泰霖供檢警發動偵辦，然檢警尚未進而查獲黃泰霖有為如犯罪事實一所示毒品來源之犯行，依前揭說明，仍與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不合，自無從依該規定減輕其刑。

(四)辯護人雖請求就被告本案犯行依刑法第59條減輕其刑等語（本院卷第143 頁）。然查，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院衡酌被告前述之販賣第二級毒品犯行，已有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，則依上開規定減輕其刑後，其所犯上開犯行，刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多；再衡以販賣毒品犯行對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能豁免，危害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬；且被告於本件行為前，即因販賣或轉讓第二級毒品案件，108年8月間、109年7月間為警查獲，嗣經檢察官偵查起訴後，經臺灣臺南地方法院於109年5月6日以109年度訴字第200號判決判處有期徒刑3年10月（2次）、3年7月（2次）、8月，應執行有期徒刑4年2月，嗣經臺灣高等法院臺南分院於109年10月27日以109 年度上訴字第926號判決上訴駁回，並於110 年1月7日確定；及臺灣臺南地方法院於110 年3月11日以109年度訴字第1107號、第1348號判決判處有期徒刑3 年10月（3次）、3年7月（5次）、7月（6次），應執行有期徒刑4 年10月【尚未確定】，此有前揭判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第34頁、第219至289頁），被告不知悔改，於前案販賣毒品案件偵查起訴及法院判決處刑後，再為本件販賣第二級毒品犯行，處以經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之最低刑度，即有期徒刑5 年以上，並無情輕法重或刑罰過苛之情，是就被告上開犯行，尚無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予說明。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告坦承犯行，及於本案偵查過程中積極配合，並且供出毒品來源，雖未能適用毒品危害防制條例第17條第1 項之寬典，仍已大幅節省司法資源，足認其犯後態度尚稱良好，及其前科素行（累犯部分不重複評價）、犯罪動機、目的、手段、所得；暨其於本院審理時自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況等（本院卷第300頁）一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項亦分別定有明文。查被告所為本案販賣第二級毒品犯行，其販賣毒品所得9000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳建文起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。