臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

盧冠樺

林承恩

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第47721號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國113年2月間某日起，在臺中市○○區○○路0段00號選物販賣機店之公眾得出入場所，擺設事先將爪子變更為磁鐵吸頭及增設彈力網等改變機檯結構設計之選物販賣機1檯（下稱本案機檯），並在本案機檯上方擺放刮刮樂兌獎券，而供不特定之消費者投幣把玩，賭法係由消費者每投入新臺幣（下同）10元至本案機檯內，即可操作磁鐵吸頭吸取本案機檯內所放置之代夾物鐵球（下稱本案代夾物），不論有無吸取成功，消費者所投入之硬幣均歸丙○○所有，若吸取本案代夾物成功並自本案機檯出口掉落，消費者即可刮取本案機檯上之刮刮樂1次進行抽獎，若刮中對應號碼則須先以LINE通訊軟體加入群組「XX中獎拍照區」聯繫丙○○或不知情之乙○○（涉犯普通賭博及非法經營電子遊戲場業等罪嫌，詳後述貳、無罪部分），以兌換對應之獎品或現金，以此偶然機率決定可獲取不確定價值之獎品或現金，使人有以小搏大之投機心態，從事具有射倖性之賭博行為，以此方式經營上開電子遊戲機，並與不特定人賭博財物。嗣警於113年4月26日至上址蒐證，並於同年6月20日在上址扣得本案機檯（含IC機板1塊），查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述，被告丙○○、檢察官於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第46頁），本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前開證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據丙○○固坦承有改裝本案機檯及附設刮刮樂活動供消費者把玩等事實，然矢口否認有何非法經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：我並沒有變更本案機檯之玩法，刮刮樂也只是贈送的活動，與本案機檯沒有直接關聯等語（見本院卷第45頁）。經查：

⒈丙○○自113年2月間某日起，在臺中市○○區○○路0段00號選物販賣機店之公眾得出入場所，擺設事先將爪子變更為磁鐵吸頭及增設彈力網等改變機檯結構設計之本案機檯，並在本案機檯上方擺放刮刮樂兌獎券，而供不特定之消費者投幣把玩，玩法係由消費者每投入10元至本案機檯內，即可操作磁鐵吸頭吸取本案機檯內所放置之本案代夾物，不論有無吸取成功，消費者所投入之硬幣均歸丙○○所有，若吸取本案代夾物成功並自本案機檯出口掉落，消費者即可刮取本案機檯上之刮刮樂1次進行抽獎，若刮中對應號碼則須先以LINE通訊軟體加入群組「XX中獎拍照區」聯繫丙○○或被告乙○○，以兌換對應之獎品或現金等事實，為丙○○所不爭執（見本院卷第47頁），核與證人即同案被告乙○○於警詢、偵查時證述之情節大致相符（見偵卷第27至33、111至116頁），並有員警職務報告、臺中市政府警察局第六分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行時間：113年6月20日15時至15時20分止，執行地點：臺中市○○區○○路0段00號，受執行人：丙○○）、責付保管書（本案機檯）、乙○○申設之中國信託商業銀行帳號：000-000000000000號帳戶開戶基本資料、交易明細表、現場蒐證照片、LINE通訊軟體對話紀錄截圖、匯款畫面截圖、員警現場蒐證照片截圖、乙○○提出之對話紀錄截圖、臺灣臺中地方檢察署勘驗筆錄（見偵卷第17至18、35至39、43、45至47、57至65、67至73、119至121、147至153、155至158頁）等在卷足資佐證，此部分事實，堪以認定。

⒉電子遊戲場業管理條例第3條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」、第4條第1項本文規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具」、第4條第2項規定：「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，分為益智類、鋼珠類、娛樂類」、第7條第1項規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機」、第7條第2項規定：「電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」、第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」。準此，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。

⒊「選物販賣機」（即俗稱夾娃娃機）是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文所稱之「電子遊戲機」，依該條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定。又申請評鑑時，機具外觀有不同圖案樣式者，須於說明書內分別敘明。要求項目如下：①具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元。機具須揭露「保證取物」、「保證取物金額」及「消費者累積已投入金額或次數」。「消費者累積已投入金額或次數」不得任意歸零。②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。④提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑤機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑥機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。⑦圖片介紹欄內載明「機具尺寸」。⑧提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻用品、活體生物或違禁物等商品。⑨提供之商品需符合商品標示及商品檢驗規定。⑩提供「製造（或進口）商」及「消費者申訴專線（含機具管理人及聯絡電話）」等資訊（具體內容於實際營業時提供），有經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函在卷可稽（見偵卷第51至52頁）。揆諸前開說明，可知認定「選物販賣機」是否非屬電子遊戲機，並非僅取決於該機台是否具有「保證取物功能之電子設定」，而應具體綜合考量該機檯之外觀結構、軟體、遊戲流程及玩法，是否符合上開認定及評鑑分類參考標準之要求項目，倘其遊戲流程及玩法已影響選物販賣機所選取商品內容及價值之確定性，即應認該機檯屬於電子遊戲機。

⒋丙○○於本案機檯內改裝磁鐵吸頭及增設彈力網之彈跳裝置，已改變本案機檯結構設計，另加入刮刮樂抽獎之遊戲方式，亦已變更選物販賣機之遊戲歷程，又丙○○自承其設定本案機檯保證取物金額為240元，且本案代夾物之價值約60至80元（見偵卷第23頁），顯見本案代夾物之價值遠少於保證取物金額之70％，足徵本案代夾物本身並非丙○○用以吸引消費者之商品，僅屬代夾物，且依丙○○設定之遊戲規則，夾取本案代夾物，可免費獲得玩刮刮樂1次之機會（見偵卷第23頁），益徵丙○○係以夾中本案代夾物即可玩刮刮樂1次之遊戲方式吸引顧客，經臺中市政府警察局第六分局函詢經濟部商業發展署本案機檯是否屬於電子遊戲機，該署函覆略以：經評鑑委員會通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機檯內部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；再者，提供商品之內容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式，且選物販賣機之一般概念為「對價取物」方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則，本案機檯「抓爪」改為磁吸頭，「置物檯面」改裝為彈跳台，「物品掉落口」改裝或加裝障礙物；遊戲玩法係吸取代夾物，以獲得抽抽樂（刮刮樂）抽獎機會以兌獎或兌換現金，與經評鑑通過之「非屬電子遊戲機」之選物販賣機有別，亦有經濟部商業發展署113年5月16日商環字第11300619930號函在卷可稽（見偵卷第49至50頁），依前開說明，自堪認定本案機檯屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機，是丙○○未領有電子遊戲場業營業級別證經營電子遊戲場業之犯行洵堪認定。另刮刮樂對中本案機檯之獎品有大獎及小獎之分，最大獎則為價值3,000元之商品（見偵卷第24頁），顯見本案機檯經丙○○變更遊戲歷程後，玩家於夾取時，並無法自由選擇其想要夾取之物品，縱然成功夾取本案代夾物，亦須依刮刮樂對中本案機檯商品之結果，憑以決定可取得之物品為何，且該等物品之價值有相當差異，屬以未知之不確定事實決定財物得失，具有射倖性及投機性，足認丙○○係以此方式與玩家對賭財物，其在公眾得出入之場所賭博財物犯行，亦堪認定。

⒌丙○○固另辯稱：本案代夾物內尚裝有價值100元之記憶卡及價值5元之香氛片，加計價值65元之鐵球，合計價值170元，已超過本案機檯保證取物金額240元之70％（即168元），且後續之刮刮樂僅為贈送之活動等語，並提出鐵球照片、商業模式說明資料、證物照片、記憶卡及香氛片購買資料等為證（見偵卷第133至143頁、本院卷第55至73頁）。惟查，員警至本案機檯測試玩法時，成功夾取本案代夾物，經其確認代夾物確實單純為金屬球，球面用透明膠帶全部黏緊，未發現內部裝有其他物品，有員警職務報告在卷足稽（見偵卷第17頁），且經員警於警詢時詢問丙○○未發現本案代夾物內裝有香氛卡及相關告示，丙○○僅辯稱：香氛卡可能是玩家拿貨撞掉了等語（見偵卷第24頁），然本案代夾物中倘含有香氛卡，且經丙○○以透明膠帶全部包裝黏緊，顯無可能有於玩家拿取商品過程掉落之理，是丙○○前開抗辯，已難遽信。又觀諸丙○○提出之記憶卡及香氛片購買資料（見本院卷第55至73頁），固可知悉丙○○有購買記憶卡、香氛片之紀錄，然丙○○係自112年5月起陸續購入記憶卡、香氛片，本案機檯則係從113年2月間開始經營，是丙○○所購入之前開記憶卡、香氛片，是否確係放入本案代夾物之用，亦屬有疑，故本案顯難認定本案代夾物內確有包含記憶卡、香氛片，而有符合「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70」之情形。

㈡綜上所述，丙○○前開所辯應屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，丙○○犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠論罪：

⒈刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即便於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第286號判決意旨參照）。是核丙○○所為，係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業規定，應依同條例第22條規定論處。

⒉又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。經查，丙○○自113年2月間某日起至113年6月20日為警查獲止，在臺中市○○區○○路0段00號選物販賣機店之公眾得出入場所擺設本案機檯而經營電子遊戲場業，係基於同一營業意圖，且其經營行為具有反覆、延續之特徵，於刑法評價上，應屬集合多數犯罪行為之集合犯，而僅成立一罪。

⒊丙○○於113年2月間某日至同年6月20日之期間，透過本案機檯對賭之賭博財物行為，係基於單一犯罪決意，本於同一賭博目的而為，復於密接之時間內侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。

⒋丙○○以一行為觸犯前開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法經營電子遊戲場業罪處斷。

㈡科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌丙○○為謀求一己之利而改裝本案機檯，並進行對賭行為，助長人民不循正當途徑獲取財物之風氣，影響社會秩序，復影響國家對電子遊戲場業之管理，所為實有不該；並考量丙○○否認犯行、飾詞狡辯，犯後態度惡劣，兼衡其自述教育程度為大學畢業、現從事設計師、月收入4萬多元、未婚、無子女、經濟狀況勉持等家庭生活狀況（見本院卷第90頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、經營期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收

㈠刑法第266條第4項規定：「當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。經查，扣案並責付丙○○保管之本案機檯（含IC板1片）為丙○○當場用以賭博之器具，應依刑法第266條第4項規定，宣告沒收。

㈡刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；同條第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。丙○○自承從改裝本案機檯至被查獲期間，每月約可獲利5,000至6,000元，共約獲利15,000元（見本院卷第46頁），為其本案犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：乙○○與丙○○共同基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，為前開犯行，因認乙○○涉犯刑法第266條第1項之普通賭博罪嫌、電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪嫌等語。

二、刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」；同法第301條第1項規定：「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」。犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院112年度台上字第4250號判決意旨參照）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院106年度台上字第2482號判決意旨參照）。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院111年度台上字第3017號判決意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定。基此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院112年度台上字第5155號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認乙○○涉犯刑法第266條第1項之普通賭博罪嫌、電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪嫌，無非係以證人即同案被告丙○○於警詢及偵查中之證述、員警職務報告、臺中市政府警察局第六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、責付保管書、LINE通訊軟體對話紀錄截圖畫面、現場照片、乙○○申設之中國信託商業銀行帳號：000000000000號帳戶開戶基本資料、交易明細表、經濟部商業發展署113年5月16日商環字第11300619930號函、本院112年度易字第852號判決等為其主要論據。

四、訊據乙○○堅詞否認有何在公眾得出入之場所賭博財物、非法經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：我只是受丙○○委託買賣公仔，我買回公仔後也不會協助丙○○將公仔放回本案機檯，我沒有參與本案機檯之經營，也不知悉丙○○有變更本案機檯之玩法等語（見本院卷第45、86至87頁）。經查，本案機檯消費者夾中本案機檯內之本案代夾物，即可刮取本案機檯上之刮刮樂1次進行抽獎，若刮中對應號碼後，得以LINE通訊軟體加入群組「XX中獎拍照區」聯繫丙○○或乙○○，以兌換對應之獎品或現金等事實，固為乙○○所不爭執（見本院卷第47頁）。惟觀諸卷附乙○○之LINE通訊軟體對話紀錄截圖（見偵卷第69至73、147至153頁），僅得知悉乙○○有於LINE通訊軟體「XX中獎拍照區」向本案機檯消費者收購刮刮樂中獎公仔之行為，然由丙○○於本院審理中供稱：我沒有告知乙○○本案機檯之遊戲玩法，只有請乙○○依照中獎公仔上所貼的行情價數字去收購公仔，這樣我就可以用比較少的成本達到補貨的目的，乙○○收購公仔後會幫我把公仔放在本案機檯上方，我會自己將買回的公仔放入本案機檯，因為本案機檯是我自己經營的機檯等語（見本院卷第86至89頁），由丙○○前開供述，可知丙○○並未告知乙○○本案機檯有無經過改裝、改裝過之玩法為何，且本案機檯係由丙○○獨自經營，乙○○並未參與本案機檯之經營，亦未協助丙○○進行本案機檯補貨之工作，自難認定乙○○有與丙○○共同經營本案機檯之情事，亦難認乙○○主觀上有與丙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物、非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，即難遽為不利乙○○之認定。

五、綜上所述，本案依檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成乙○○有在公眾得出入之場所賭博財物、非法經營電子遊戲場業之心證，自屬不能證明乙○○犯罪，即應為乙○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。