臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

廖宣傑

指定辯護人

本院公設辯護人賴忠杰

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第56121號）暨移送併辦（113年度偵字第57707號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、Ａ０３明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）及愷他命（Ketamine）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，依法均不得販賣，亦不得意圖販賣而持有，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「頭殼派」之人，共同基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於民國113年11月上旬某日，在位於臺中市西屯區都會園路之臺中都會公園內，向暱稱「頭殼派」取得含混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包7包及第三級毒品愷他命13小包而持有之，並伺機販售與不特定之人。

二、Ａ０３取得上開毒品後，與真實姓名年籍不詳、於通訊軟體微信（Wechat）暱稱「暗黑復仇者」之人，以及前述暱稱「頭殼派」之人（均無證據證明其等為未成年人）基於共同販賣第三級毒品而混合2種以上毒品以營利之犯意聯絡，由暱稱「暗黑復仇者」在通訊軟體微信上傳送隱含販賣毒品廣告之「營」字訊息，警方於113年11月2日執行網路巡邏時，在通訊軟體微信上發現上開訊息，遂佯裝買家與其聯繫，並約定以新臺幣（下同）1,600元購買混合上開4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之第三級毒品咖啡包4包，另相約於同年月7日16時許，在臺中市○里區○○路000號前交易。Ａ０３經暱稱「頭殼派」之人輾轉告知交易訊息後，即於同年月7日16時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往上址等候；旋與喬裝購買毒品之員警見面後，即將上開混合毒品咖啡包4包交付與喬裝員警，並收受喬裝員警交付之價金1,600元，惟因佯裝買家之員警無買賣真意而未遂。嗣警方表明身分，當場逮捕Ａ０３，並扣得其所交付之混合毒品咖啡包4包；另於Ａ０３所駕駛之上開自用小客車內附帶搜索後，復扣得如附表一編號1所示剩餘之毒品咖啡包3包及編號2至9所示之物。

三、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告Ａ０３及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均得為證據，均合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（卷證頁碼詳見附表二），並有如附表二所示之證據資料（證據名稱及卷證頁碼詳見附表二）在卷可稽，復有附表一所示之扣案物可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品咖啡包取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於本院準備程序時供稱：原本約定咖啡包賣出1包可抽成100元，愷他命賣出1包可抽成200至300元，是我可以拿的抽成等語（見本院卷第97頁），本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與毒品交易對象並非至親，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦重罪之風險，無故販賣毒品予他人，是被告自白其意圖營利而為本案意圖販賣而持有第三級毒品及混合兩種以上第三級毒品、販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品之犯行，核與常情並無悖離，復查無反證可認其係另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認被告主觀上有意圖營利之販賣故意等情甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告就本案犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑

㈠按109年7月15日施行生效之毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法理由係謂：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」查被告本案意圖販賣而持有如附表一編號1所示之毒品咖啡包成分（詳見附表一「備註」欄），均同時含有兩種以上第三級毒品成分，有該附表編號備註欄所示之鑑定書可憑，且毒品咖啡包所含之毒品均係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，自屬上開規定所稱之混合二種以上之毒品。

㈡核被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（附表一編號1所示毒品咖啡包、扣除交付員警之4包部分）、毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表一編號2所示愷他命）、就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

㈢被告就犯罪事實欄一所為持有第三級毒品純質淨重5公克以上（如附表一編號2所示之愷他命及交付員警之毒品咖啡包以外之3包毒品咖啡包）之行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收；就犯罪事實欄二所為之意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上毒品之行為（交付員警之4包混合毒品咖啡包），為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院111年度台上字第452號判決參照）。至被告就附表一編號1所示交付員警之4包毒品咖啡包，其所含第三級毒品純質淨重未達5公克，故無庸另論持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，併此敘明。

㈣被告就犯罪事實欄一之犯行，與「頭殼派」間；被告就犯罪事實欄二之犯行，與「頭殼派」、「暗黑復仇者」間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈤被告就犯罪事實一部分，係以一行為同時犯意圖販賣而持有如附表一編號1、2所示不同種類之第三級毒品，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。

㈥按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但此數個犯罪行為之間具有高度與低度，或重行為與輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），又或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形，因此僅有當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，且得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祇論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收而不另行論罪。倘若前後二行為之不法與罪責內涵無法相互涵蓋，且前後數行為彼此獨立可分，則應依其多次犯罪各別可分之情節，按數罪併罰之例予以分論併罰。又毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論，其發展階段為單純非法持有，進而意圖販賣而持有，再至販賣未遂，終於販賣既遂。法律就其階段性行為，分別規定其犯罪構成要件及刑罰。若上開各行為之間具有垂直關係，而屬高、低度之階段行為者，才有吸收關係可言。換言之，販賣毒品罪與意圖販賣而持有毒品罪，係分別有其犯罪構成要件及刑罰，為完全不同行為內涵之犯罪行為，除具有垂直關係外，尚難遽認彼此間有「必然」之吸收關係。而行為人意圖營利而購入毒品，縱係出於販賣之目的，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。因此，行為人意圖營利而購入大量毒品後，倘將全部毒品同時販賣給同一人，固得認前(即意圖販賣而持有)、後(即販賣)行為，係垂直連貫關係之階段行為，具有吸收關係，而僅論以販賣毒品一罪。惟若係分次販賣，乃屬各別起意，且行為可分、互異，仍應併合處罰。至於僅販賣其中部分毒品之場合，關於其餘尚未販賣而繼續持有之毒品，並非供該次販賣毒品所用，彼此間並無垂直關係之階段性，難認為該次販賣毒品之犯罪構成要件及不法內涵所包括，即無吸收關係之問題，尚不能任意擴張販賣毒品之不法內涵至其他意圖販賣而持有之毒品（最高法院113年度台上字第4018號、114年度台上字第1997號等判決意旨參照）。查被告雖係於同一時間、地點拿取本案如附表一編號1、2所示之毒品，然其於113年11月7日與佯裝買家之員警進行交易時，僅取出如附表一編號1所示之4包混合毒品咖啡包進行交付，其餘如附表一編號1所示之3包混合毒品咖啡包及編號2所示之13包愷他命，並非供該次販賣毒品所用，其主觀犯意及客觀行為客體均可區分，無法為該次販賣未遂行為所吸收。是被告所犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦刑之加重減輕規定：

⒈累犯：被告前於112年間，因持有第三級毒品案件，經本院以112年度中簡字第2069號判決判處有期徒刑3月，於同年12月8日易科罰金執行完畢等情，此有法院前案紀錄表1份可佐，且為被告所不爭執，是被告係於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。又檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項，業已有所主張，本院審酌被告所犯前案與本案之罪質相同，被告未記取前案執行教訓，不知謹言慎行，再為本件犯行，可見其有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，爰各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

⒊被告就犯罪事實欄二所為著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

⒋毒品危害防制條例第17條第1項規定：查本件並無因被告之供述而查獲毒品來源或上手等情，有彰化縣警察局芳苑分局114年10月1日芳警分偵字第1140024622號函（見本院卷第109頁）1份在卷可參，是被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

⒌毒品危害防制條例第17條第2項規定：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。雖毒品危害防制條例第17條第2項規定於109年1月15日修正時，未配合同條例第9條第3項獨立犯罪類型之增訂，將該條項之偵審自白納入本項減刑之範圍，但因毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，與同條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者疏忽所致之法律漏洞，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，始合本條例之法律規範體系旨趣(臺灣高等法院110年度上訴字第2880號刑事判決意旨參照)。查被告對於本案2次犯行，於偵審中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒍被告所為之本案2次犯行，同時有刑之加重及減輕事由，均應依法先加後減之。又被告就上開2罪均同時有二種以上刑之加重事由，就犯罪事實二部分同時有二種以上刑之減輕事由，應依法遞加及遞減之。

⒎按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第5087號判決參照）。本院審酌被告販賣毒品，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，況本院就被告所為之上開販賣毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，所得科處之處斷刑，與渠等所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，復查無其犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，併此敘明。

㈧臺中地檢署檢察官以113年度偵字第57707號移送併辦之犯罪事實，與原起訴之意圖販賣而持有第三級毒品（含混合兩種以上毒品）之犯罪事實間，具有高、低度行為之吸收關係，為起訴效力所及，本院自得予以審酌。

㈨爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，意圖販賣而持有第三級毒品愷他命及含有二種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包，並著手販賣混合毒品咖啡包，且近年毒品販售方式常偽以咖啡包型式規避查緝，並因毒品咖啡包之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率更加提高，戕害施用者身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康，為世界各國極力查緝之犯罪類型，被告所為實屬不該；惟念被告本案著手販賣毒品未遂之次數僅1次、獲利非豐，且本案因為警查獲而未遂，犯罪情節尚非嚴重。另參酌被告迭於偵查及本院審理時就所犯罪名供認無隱，足見悔意之犯後態度。兼衡被告本案犯罪動機、目的、手段，被告於本院審理時自陳之智識程度、家庭、生活、經濟狀況（見本院卷第148頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並斟酌被告所犯上開各罪，均屬與毒品相關之犯罪，犯罪時間相距不長，依被告所犯上開各罪之責任非難重複程度等情，而定應執行刑如主文所示。

三、沒收之諭知：

㈠違禁物之沒收：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查本案扣得如附表一編號1、2所示之愷他命及毒品咖啡包，經送鑑後均含有各該附表編號「備註」欄所示之成分，有各該附表編號「備註」欄所示之鑑驗書存卷可參，為本案意圖販賣及販賣未遂所涉之毒品，業據被告自承在卷，依前揭說明，應認均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。另直接盛裝上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該等外包裝袋應整體視為查獲之毒品，併予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收之諭知。

㈡犯罪工具之沒收：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表一編號3、4所示之物，均係被告所有，並供被告本案販毒所用，業據被告於本院準備程序中供承明確（見本院卷第97頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢至如附表一編號5至9所示之物，經檢察官於偵查中認為與本案無關而發還予被告等情，此有彰化縣警察局芳苑分局認領保管單2紙（見偵卷第121頁、第145頁）可憑，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官張良旭提起公訴及檢察官胡宗鳴移送併辦，檢察官林文亮到庭執行職務。