臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

傅嘉欣

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

被告

巫嘉展

選任辯護人

王國泰律師

被告

郭能欽

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第19203號、第19204號、114年度軍偵字第119號、第121號、114年度偵字第13557號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、Ａ０３及Ａ０４均明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，依法均不得販賣，竟單獨或共同為下列犯行：

㈠Ａ０３基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示方式、價格，販賣如附表一所示毒品種類（無證據證明係混合二種以上之毒品咖啡包）、數量予王翊炫。

㈡Ａ０３基於販賣混合第三級毒品以營利之犯意，於113年3月24日15時44分前某時許，透過通訊軟體微信（Wechat）與真實姓名年籍不詳、暱稱「S」之人聯繫，並談妥由Ａ０３以新臺幣（下同）1,400元之價格，販賣如附表二編號3、4所示之毒品咖啡包3包予暱稱「S」之人，雙方復相約於同日15時44分後某時，在臺中市南區臺中路520號全聯福利中心臺中南門店進行交易。嗣Ａ０３於同日15時47分許，因犯罪事實欄一㈢所示販賣毒品未遂犯行，在臺中市西區公館路202巷與樂群街216巷口為警當場查獲，致其未能依約前往上開交易地點，交付毒品咖啡包3包予暱稱「S」之人而未遂。

㈢Ａ０３及Ａ０４共同基於販賣混合第三級毒品以營利之犯意聯絡，由Ａ０３負責刊登販毒廣告、尋覓買家，Ａ０４則負責提供毒品咖啡包，雙方並約定朋分販毒所得。嗣Ａ０３於113年3月7日13時18分許，使用通訊軟體微信（Wechat）暱稱「MOMO🥀」（後改為「默墨」）之帳號，對不特定人傳送「SWAG熊貓」、「恐龍扛郎」、「綠巨人浩客」、「1：600」、「4：2000」、「可混搭 軟硬都有」等隱含販賣毒品廣告之訊息，為執行網路巡邏之員警發現後，員警遂佯裝買家與Ａ０３聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）8,000元購買毒品咖啡包20包，並相約於113年3月24日15時44分許，在臺中市西區公館路202巷與樂群街216巷口進行交易。Ａ０３即於同日15時47分前某時許，先向Ａ０４取得如附表二編號1、2所示之毒品咖啡包，再搭乘Ａ０４騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車，共同前往上址等候交易。嗣查緝員警抵達上開交易地點，確認Ａ０３及Ａ０４持有如附表二編號1、2所示之毒品咖啡包準備交易後，旋即表明員警身分，當場逮捕Ａ０３及Ａ０４，因佯裝買家之員警並無購買毒品真意，致未能完成前開交易而未遂，並當場扣得如附表二編號1、2、5、6所示之物及現金8,000元（已發還予員警）；復扣得Ａ０４所有如附表二編號7、8所示之毒品咖啡包，而悉上情。

二、Ａ０５明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，且含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包，除依法製造之注射製劑外，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品之犯意，於113年3月23日1時許，在臺中市○○區○○路0段000號水舞行館汽車旅館303號房內，無償轉讓如附表二編號3、4所示之毒品咖啡包3包（無證據證明轉讓之「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」達純質淨重20公克以上）予Ａ０３。Ａ０３取得上開毒品咖啡包後，原欲持以為犯罪事實欄一㈡所示販賣予暱稱「S」之人使用，惟因Ａ０３於犯罪事實欄一㈢所示時、地為警查獲，致尚未及出售予暱稱「S」之人，上開毒品咖啡包並經警扣案。嗣經Ａ０３供出上開毒品咖啡包來源，警方因而查獲Ａ０５，而悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５及Ａ０３、Ａ０４之辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均得為證據，均合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告3人於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（卷證頁碼詳見附表四），並有如附表四所示之證據資料（證據名稱及卷證頁碼詳見附表四）在卷可稽，復有附表二所示之扣案物可佐，足認被告3人之自白與事實相符，堪以採信。

㈡行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，就其前後整體行為以觀，已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性，已達販賣毒品罪之著手階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨、109年度台上大字第4861號判決參照）。又行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售，而開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，達著手販賣階段，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂；然行為人意圖營利而取得（購入）毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院112年度台上字第574號判決參照）。查就犯罪事實欄一㈡部分，被告Ａ０３自承扣案如附表二編號3、4所示之毒品咖啡包，係其與通訊軟體微信暱稱「S」之人談妥交易內容後，準備販售予暱稱「S」之人，惟尚未交付即為警查獲等語（見113偵19203卷第268頁），並有被告Ａ０３散布販毒廣告之訊息翻拍照片在卷可證（見114軍偵119卷第273頁），足認被告Ａ０３已與可得特定之買方磋商毒品交易內容，並持有如附表二編號3、4所示之毒品咖啡包準備交付，已著手於販賣混合第三級毒品犯行之實行。另就犯罪事實欄一㈢部分，被告Ａ０３已對外傳送隱含販賣毒品之廣告訊息，並與喬裝買家之員警談妥以8,000元交易毒品咖啡包20包，被告Ａ０３、Ａ０４復持如附表二編號1、2所示毒品咖啡包前往約定地點準備交易，亦已著手於販賣混合第三級毒品犯行之實行。是犯罪事實欄一㈡所示犯行，雖因被告Ａ０３尚未交付即為警查獲而未能完成交易，仍應論以被告Ａ０３販賣混合第三級毒品未遂罪；犯罪事實欄一㈢所示犯行，雖因佯裝買家之員警並無購買毒品真意而未能完成交易，仍應論以被告Ａ０３、Ａ０４共同販賣混合第三級毒品未遂罪。

㈢按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。查被告Ａ０３、Ａ０４均為具有通常智識能力之成年人，其等對於販賣毒品屬國家嚴格取締之重罪，當無不知之理，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理。又犯罪事實欄一㈠至㈢所示毒品交易均屬有償行為，且被告Ａ０３、Ａ０４就犯罪事實欄一㈢所示犯行約定朋分販毒所得，足認被告Ａ０３、Ａ０４為本案販賣第三級毒品或販賣混合第三級毒品行為時，主觀上均係出於販賣毒品以營利之意圖無訛。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告3人就本案犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑

㈠按109年7月15日施行生效之毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法理由係謂：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」查被告Ａ０３於犯罪事實欄一㈡所欲販賣予暱稱「S」之人如附表二編號3、4所示之毒品咖啡包，及被告Ａ０３、Ａ０４於犯罪事實欄一㈢所欲販賣予喬裝買家員警如附表二編號1、2所示之毒品咖啡包，均同時含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，業如前述，且各毒品咖啡包所含之毒品均係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，自屬上開規定所稱之混合二種以上之毒品。

㈡核被告3人所為：

⒈被告Ａ０３就犯罪事實欄一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

⒉被告Ａ０４就犯罪事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

⒊被告Ａ０５部分：按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦經行政院衛生福利部公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即衛福部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。查本件毒品並未扣得輸入證明、仿單等，自非合法調劑、供應，卷內復無證據證明係未經核准擅自輸入，應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥。次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第3款之20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6項、或第9條第1項規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。另被告Ａ０５轉讓如附表二編號3、4所示之毒品咖啡包所含有之第三級毒品，經鑑驗係混合4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等2種第三級毒品，有如附表二編號3、4所示之鑑定書在卷可參，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，就轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為3年以下有期徒刑加重至二分之一，與藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪法定最重本刑為7年以下有期徒刑，兩者相較，後者為重罪，仍應擇轉讓偽藥罪論處。是核被告Ａ０５如犯罪事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並無就持有偽藥行為科以刑罰，自無轉讓高度行為吸收持有低度行為之問題，附此敘明。

㈢被告Ａ０３就犯罪事實欄一㈠、㈡所示各次販賣第三級毒品或販賣混合第三級毒品前持有該次販賣毒品之低度行為，均為其各次販賣毒品之高度行為所吸收；被告Ａ０３、Ａ０４就犯罪事實欄一㈢所示販賣混合第三級毒品前持有該次販賣毒品之低度行為，則為其等販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告Ａ０３就犯罪事實欄一㈢所示犯行，與被告Ａ０４間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤被告Ａ０３所犯如犯罪事實欄一㈠即附表一所示販賣第三級毒品罪共2罪、犯罪事實欄一㈡所示販賣混合第三級毒品未遂罪1罪、犯罪事實欄一㈢所示共同販賣混合第三級毒品未遂罪1罪，合計4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥刑之加重、減輕事由：

⒈按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告Ａ０３所為犯罪事實欄一㈡販賣混合第三級毒品未遂犯行，及被告Ａ０３、Ａ０４所為犯罪事實欄一㈢共同販賣混合第三級毒品未遂犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

⒉被告Ａ０３就犯罪事實欄一㈡所示販賣混合第三級毒品未遂犯行，及被告Ａ０３、Ａ０４就犯罪事實欄一㈢所示共同販賣混合第三級毒品未遂犯行，均已著手於販賣混合第三級毒品犯行之實行，惟均未完成交易，犯罪情節較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第2項之適用按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。雖毒品危害防制條例第17條第2項規定於109年1月15日修正時，未配合同條例第9條第3項獨立犯罪類型之增訂，將該條項之偵審自白納入本項減刑之範圍，但因毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，與同條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者疏忽所致之法律漏洞，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，始合本條例之法律規範體系旨趣(臺灣高等法院110年度上訴字第2880號刑事判決意旨參照)。查被告Ａ０３就犯罪事實欄一㈠至㈢所示各次犯行；被告Ａ０４就犯罪事實欄一㈢所示犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒋毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關未因而確實查獲被指訴者之犯行者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院108年度台上字第496號、107年度台上字第4280號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第17條第1項，所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，但於供出者欲行適用上開減刑規定時，該所謂之「毒品來源」雖經起訴，已經法院認定非毒品來源時，則屬確定未因被告供出而查獲，自無上開減刑規定之適用（最高法院106年度台上字第1878號判決要旨參照）。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有相當之因果關係（最高法院108年度台上字第4373號判決意旨可資參照）。經查：

⑴犯罪事實欄一㈡部分，確有因被告Ａ０３之供述而查獲毒品來源即被告Ａ０５：查被告Ａ０３就犯罪事實欄一㈡所示販賣混合第三級毒品未遂犯行之毒品來源，已於警詢及偵查中供出係被告Ａ０５，並因而查獲被告Ａ０５涉犯犯罪事實欄二所示轉讓偽藥犯行乙節，業經起訴書載明「被告Ａ０３針對犯罪事實欄一、㈡之毒品來源，已於警詢及偵查中供出並因而查獲上游即被告Ａ０５，請依同條例第17條第1項之規定，遞減輕其刑」等語。是被告Ａ０３就犯罪事實欄一㈡所示犯行，確已供出毒品來源，並因而查獲被告Ａ０５，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⑵犯罪事實欄一㈠、㈢部分，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

①關於犯罪事實欄一㈠部分，被告Ａ０３雖供稱其販賣予王翊炫之毒品咖啡包來源係被告Ａ０４，惟此部分僅有被告Ａ０３之單一指述，尚無其他補強事證可資佐證，故未因被告Ａ０３之供述而另案查獲被告Ａ０４為其共犯或毒品來源等情，此有臺中市政府警察局第一分局115年3月23日中市警一分偵字第1150012698號函及職務報告（見本院卷第389至391頁）在卷可佐。是依現有卷證，尚難認偵查機關已因被告Ａ０３之供述而查獲犯罪事實欄一㈠所示犯行之毒品來源、其他正犯或共犯。

②關於犯罪事實欄一㈢部分，被告Ａ０４雖供稱警方查扣之紅蘋果樣式、熊貓樣式及暴力熊樣式毒品咖啡包來源，係其分別於113年2月13日、同年月29日向陳銘舷購得。惟本案於113年3月24日案發後，因陳銘舷行蹤飄忽不定，警方無法掌握其交通工具，且陳銘舷分別於114年5月2日、同年月16日因案經法院發布通緝，故未能即時查緝到案；嗣陳銘舷於114年6月10日為臺中市政府警察局大雅分局緝獲，並於同日入法務部矯正署臺中看守所羈押，臺中市政府警察局第一分局乃於114年6月25日前往借詢陳銘舷。惟陳銘舷於警詢時雖坦承曾於113年2月13日、同年月29日各販賣毒品咖啡包50包予被告Ａ０４，然辯稱其販賣予被告Ａ０４之咖啡包係喬巴、綠巨人浩克樣式，並非本案扣案之紅蘋果、熊貓及暴力熊樣式等語，有臺中市政府警察局第一分局114年6月27日中市警一分偵字第11403609號函檢附員警職務報告及陳銘舷警詢筆錄各1份在卷可參（見本院卷第171至181頁）。是依現有卷證，尚難認已因被告Ａ０４之供述而查獲犯罪事實欄一㈢所示犯行之毒品來源。

③又被告Ａ０３雖主張犯罪事實欄一㈢所示毒品來源為被告Ａ０４，惟此部分係警方執行網路巡邏時，發現被告Ａ０３使用毒品暗語在通訊軟體微信刊登販毒訊息，遂由警方喬裝買家實施誘捕偵查，因而查獲被告Ａ０３、Ａ０４共同販賣毒品未遂犯行，並非因被告Ａ０３之供述始查獲被告Ａ０４為共犯，此有臺中市政府警察局第一分局115年3月23日中市警一分偵字第1150012698號函及職務報告（見本院卷第389至391頁）在卷可佐。從而，依現有卷證，尚無證據足認偵查機關已因被告Ａ０３或Ａ０４之供述，而查獲犯罪事實欄一㈠、㈢所示犯行之毒品來源、其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

⒌按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，為最高法院最近所持之見解。依相同解釋，行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，固應依法條競合擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥規定處斷，但不排除毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用（最高法院110 年度台上字第1619號判決意旨參照）。查被告Ａ０５就犯罪事實欄二所示轉讓含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予被告Ａ０３之犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒍綜上，被告Ａ０３就犯罪事實欄一㈡所示犯行，有毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由，及刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項之減輕事由，應依法先加後遞減之；被告Ａ０３、Ａ０４就犯罪事實欄一㈢所示犯行，有毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由，及刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，亦應依法先加後遞減之。另被告Ａ０３就犯罪事實欄一㈠、被告Ａ０５就犯罪事實欄二所示犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，均應依法減輕其刑。

⒎本案無刑法第59條之適用按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，固為刑法第59條所明定；然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。查被告Ａ０３、Ａ０４明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬第三級毒品，仍分別或共同販賣第三級毒品及混合第三級毒品，所為足以助長毒品流通，戕害他人身心健康，危害社會治安及公共衛生，犯罪情節難認輕微。又被告Ａ０３就犯罪事實欄一㈠至㈢所示犯行，被告Ａ０４就犯罪事實欄一㈢所示犯行，均已依前述規定加重、減輕其刑，依其等犯罪動機、手段、販賣毒品種類、數量、交易情節及所生危害，尚難認有何情輕法重，或客觀上足以引起一般同情而須再予酌減之情事，爰均不依刑法第59條規定酌減其刑。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬第三級毒品，且含有上開毒品成分之毒品咖啡包足以戕害施用者身心健康，危害社會治安，竟仍為本案犯行。被告Ａ０３單獨販賣第三級毒品予王翊炫2次，復欲販賣混合第三級毒品咖啡包3包予暱稱「S」之人而未遂，並與被告Ａ０４共同欲販賣混合第三級毒品咖啡包20包予喬裝買家之員警而未遂；被告Ａ０４則提供毒品咖啡包，並搭載被告Ａ０３前往交易地點，與被告Ａ０３共同為販賣混合第三級毒品未遂犯行；被告Ａ０５則無償轉讓如附表二編號3、4所示毒品咖啡包3包予被告Ａ０３，且該等毒品咖啡包嗣經被告Ａ０３持以準備販賣予他人，所為均助長毒品流通，危害他人身心健康及社會治安，應予非難。惟念被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５於偵查及本院審理中均坦承犯行，犯後態度尚可；被告Ａ０３、Ａ０４就犯罪事實欄一㈡、㈢所示犯行均止於未遂，實際危害較既遂犯為輕；被告Ａ０５轉讓毒品咖啡包數量為3包，尚非甚鉅，且無證據證明轉讓之第三級毒品純質淨重達20公克以上。兼衡被告Ａ０３販賣毒品之次數、金額、對象、犯罪分工及所欲販賣毒品之數量，被告Ａ０４參與犯罪事實欄一㈢犯行之角色、分工及所提供毒品數量，被告Ａ０５轉讓偽藥之對象、數量及情節，暨被告3人之素行、犯罪動機、目的、手段、於本院審理時所陳之智識程度、家庭、工作、經濟及生活狀況等一切情狀，就被告Ａ０３部分，量處如附表三所示之刑，被告Ａ０４、Ａ０５部分，分別量處如主文所示之刑。

㈧被告Ａ０４未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可考。本院審酌被告Ａ０４因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，尚知悔悟，信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認對被告Ａ０４所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑如主文，以勵自新。復為使被告Ａ０４深切記取教訓，並強化其法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款及第93條第1項第2款規定，命被告Ａ０４應於本判決確定後3年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並接受法治教育課程3場次，且於緩刑期間付保護管束。此乃緩刑宣告所附之負擔，倘被告Ａ０４違反上開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

三、沒收

㈠扣案毒品之沒收：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又關於查獲之第三、四級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三、四級毒品既屬同條例第4條第3項、第4項所明定之犯罪行為，所查獲之第三、四級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。查扣案如附表二編號1至4、7、8所示之毒品咖啡包，經送驗後均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有各該編號之「備註」欄所示之鑑定報告書在卷可憑，均屬違禁物。扣案如附表二編號1、2所示之毒品咖啡包，係被告Ａ０３、Ａ０４共同持以為犯罪事實欄一㈢所示販賣混合第三級毒品所用；扣案如附表二編號7、8所示之毒品咖啡包為被告Ａ０４此部分所餘供販賣之毒品，應於被告Ａ０４所犯犯罪事實欄一㈢罪刑項下宣告沒收。扣案如附表二編號3、4所示之毒品咖啡包，係被告Ａ０３持以為犯罪事實欄一㈡所示販賣混合第三級毒品未遂犯行所用之毒品，應於被告Ａ０３所犯犯罪事實欄一㈡罪刑項下宣告沒收。又包裝上開毒品所用包裝袋，因與其內毒品難以完全析離，且無析離實益，應與其內毒品視為一體併予沒收。至鑑驗耗損部分既已滅失，自無庸另為沒收之諭知。

㈡犯罪工具之沒收：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。查扣案如附表二編號5所示之行動電話1支，係被告Ａ０３供本案聯繫毒品交易、刊登販毒訊息及與購毒者聯絡所用之物，據被告Ａ０３於本院準備程序時供明在卷（見本院卷第374頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告Ａ０３所犯之罪刑項下宣告沒收。扣案如附表二編號6所示之行動電話1支，則係被告Ａ０４供其與被告Ａ０３聯繫、提供毒品咖啡包並共同為犯罪事實欄一㈢所示販賣混合第三級毒品未遂犯行所用之物，據被告Ａ０４於本院準備程序時供明在卷（見本院卷第116頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告Ａ０４所犯之罪刑項下宣告沒收。

㈢犯罪所得之沒收：被告Ａ０３就犯罪事實欄一㈠即附表一編號1、2所示販賣第三級毒品犯行，分別取得如附表一「販賣所得」欄所示之價金1,500元、900元，均屬其因本案販賣毒品犯行所取得之犯罪所得，且均未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其所犯如附表三編號1、2所示各罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝孟芳提起公訴，檢察官蔡如琳及林文亮到庭執行職務。