臺灣臺中地方法院95年度訴字第676號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第676號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人 庚○○

被告

甲○○

指定辯護人

江來盛律師

被告

丙○○

選任辯護人

廖本揚律師

現於臺灣臺中監獄執行中

現於臺灣臺中監獄執行中

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第12557號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國（下同）87年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑9年2月確定，經入監執行復假釋及撤銷假釋，尚未執行完畢（現執行中，本件未構成累犯），丙○○有肅清煙毒條例、竊盜、違反毒品危害防制條例、過失致死等前科，其中於91年間因竊盜、過失致死、肇事逃逸等案件，經本院、臺灣高等法院臺中分院各判處有期徒刑8月、1年8月、10月，經臺灣高等法院臺中分院定應執行有期徒刑2年10月確定，於94年4月9日假釋縮刑期滿執行完畢（本件已構成累犯）。

二、詎甲○○仍不知悔改，其明知未經許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，竟自94年2、3月間起，以不詳方法，取得如附表所示之可發射子彈有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之改造子彈23顆、具有殺傷力之改造子彈半成品2顆（另尚有未具殺傷力之改造子彈1顆及改造子彈半成品1顆，未具殺傷力部分，未構成犯罪），即未經許可，置於其臺中市○○○街46巷61號5樓之2住處而持有之。

三、嗣甲○○於94年8月2日21時15分許，在臺中市○○路與雙十路口，將上開槍彈再委託友人丙○○藏放，丙○○明知未經許可不得寄藏上開槍彈，竟基於寄藏槍彈犯意，同意受託藏放如附表所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）、具有殺傷力之子彈23顆及具有殺傷力之子彈半成品2顆（另尚有未具殺傷力之改造子彈1顆及改造子彈半成品1顆，未具殺傷力部分，未構成犯罪），而未經許可，收受上開槍彈並寄藏之。嗣於同日即94年8月2日21時20分許，在臺中市○○路1號前，適警員乙○○至該處執行防搶勤務，而盤查丙○○，丙○○於警知悉其寄藏槍彈犯行前，即主動向警乙○○交出藏放於腰際之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），及放置於口袋內之如附表子彈共27顆（其中，遭查獲改造子彈24顆，經鑑驗逐一試射，除未具殺傷力之改造子彈1顆外，餘均具殺傷力；另遭查獲改造子彈半成品3顆，經鑑驗逐一試射，除未具殺傷力之改造子彈半成品1顆外，餘均具殺傷力），且丙○○並告知警方槍彈來源係甲○○、戊○○所交付，再以電話與戊○○等人連繫見面地點，而帶警至臺中市○○路164號前，為警查獲甲○○，又至上址民權路164號17樓之29號查獲戊○○。

四、案經臺中市警察局第1分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本案證據能力之說明

一、本件經各該被告或其辯護人所爭執證據能力之證人警詢筆錄，應認對各該爭執之被告無證據能力，說明如下：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。

（二）證人甲○○、戊○○、丙○○之警詢陳述部分，公訴人並未提出證據證明上開證人於警詢之先前陳述，具有較可信之特別情況，已與刑事訴訟法第159條之2得為證據之要件不符，復經被告丁○○之指定辯護人庚○○對證人甲○○之警詢筆錄提出異議（本院卷一第52頁）、被告甲○○之指定辯護人江來盛律師對證人戊○○、丙○○之警詢供述提出異議（本院卷一第107頁）、被告丙○○之選任辯護人廖本揚律師對證人甲○○、戊○○之警詢供述提出異議（本院卷一第52頁），認不具證據能力；是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人甲○○之警詢供述，對被告丁○○不得作為證據；另證人戊○○、丙○○之警詢供述，對被告甲○○不得作為證據；另證人戊○○、甲○○之警詢供述，對被告丙○○不得作為證據。

（三）惟各該供述證據之證據能力，對不同被告自應分別判斷；被告甲○○之警詢陳述，對被告甲○○而言，及被告丙○○之警詢陳述，對被告丙○○而言，係屬任意性之警詢自白，並非屬被告以外之人於審判外之陳述，自具證據能力，併此敘明。

二、證人即同案被告甲○○之偵訊具結之供述、證人即同案被告丙○○之偵訊具結之供述，均有證據能力。

（一）按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文；再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。

（二）查證人即同案被告甲○○之偵訊供述，業據被告丁○○之指定辯護人庚○○指稱：係審判外陳述云云，並據同案被告丙○○之選任辯護人廖本揚律師對甲○○之偵訊供述亦指稱：無特信性，且沒有經過交互詰問云云（本院卷一第52頁）；另證人即同案被告丙○○之偵訊供述，亦據被告甲○○之指定辯護人江來盛律師指稱：丙○○偵訊所述，與事實不符，且係傳聞證據，應無證據能力云云（本院卷二第51頁），而提出異議。

（三）惟查，證人甲○○、丙○○於94年8月3日之偵訊供述（偵訊供述僅有該次），均經具結，有上開證人之結文在卷可佐（偵卷第31、32頁），既已依法具結，復無證據證明證人甲○○、丙○○之偵訊供述具有顯不可信之情況，自均具證據能力，並非傳聞證據；此同案被告立於證人地位並予具結之偵訊供述，與渠等立於同案被告地位，而非證人地位，且未經具結之偵訊供述，於證據能力之評價自不相同，是上開辯護人所指稱無證據能力云云，均非可採。

貳、有罪部分

一、訊據被告甲○○於本院辯稱：槍跟子彈都是戊○○的，因為當初這槍彈是戊○○要拿給丙○○的，是我開車載戊○○過去後火車站查獲地點那裡，丙○○就上車，戊○○跟他說話，內容我不清楚，當時我在車上，但是他們二人在後面講，內容我不清楚，講沒有幾句丙○○就下車了，丙○○身上有塞東西，是戊○○交給他的，東西是包著，所以當時我不知道戊○○交給丙○○什麼東西云云（本院卷一第104頁），訊據被告丙○○於本院先辯稱：這些槍彈我是在查獲前3、4分鐘在公園路、雙十路口時甲○○跟戊○○交給我的，‥‥到了現場後，甲○○和戊○○一起講，說他們二人有事要上臺北，他們說帶東西不方便，我問是什麼東西不方便，甲○○就拿出來給我看，我看到壹把玩具槍，沒有看到子彈，甲○○說這是玩具槍沒有殺傷力云云（本院卷一第51頁），惟查：

（一）查獲如附表所示之改造手槍1支、改造子彈24顆及改造子彈半成品3顆，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認：「一、送鑑改造八釐米手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。二、送鑑改造子彈24顆，認均係具直徑約8mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣8顆試射，均可擊發，認具殺傷力。三、送鑑改造子彈半成品3顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約7.9mm金屬彈頭而成之改造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局94年8月22日刑登字第0940122402號槍彈鑑定書；而本院就未試射之子彈16顆及子彈半成品2顆，再送內政部警政署刑事警察局鑑驗，經逐一試射結果，認：「（一）24顆，其中尚未試射子彈16顆，經實際試射，其中15顆，均可擊發，認均具殺傷力；餘1顆，無法擊發，認不具殺傷力。（二）3顆，其中尚未試射子彈2顆，經實際試射，其中1顆，可擊發，認具殺傷力；餘1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」有內政部警政署96年2月13日刑鑑字第0960008482號函可佐，是查獲如附表所示之槍彈，其中改造手槍1支、改造子彈23顆及改造子彈半成品2顆均具殺傷力，合先敘明。

（二）又被告甲○○未經許可持有上開具殺傷力之槍、彈犯行，業據：１被告甲○○於警詢坦承持有扣案具殺傷力之槍、彈犯行不諱，於偵訊亦坦承自94年2、3月間起持有扣案之槍彈等情；被告甲○○於警詢坦承：「（警問：警方於94年8月2日21時20分，在臺中市○○路1號，查獲涉嫌人丙○○持有改造手槍1把（FBI8mm華山玩具公司製造）、彈匣1個、子彈成品24發、半成品3發、安非他命0.3公克（含袋重）、吸食器1個，於警訊中丙○○供稱該槍枝、彈匣、子彈是你寄放在他身上是否屬實？）是的無誤。（警問：你是於何時合計將改造手槍1把（FBI8mm華山玩具公司製造）彈匣1個、子彈成品24發、半成品3發交給丙○○？現場有何人，他是否知情？）我是於94年8月2日21時15分，在臺中市○區○○路與雙十路口交給丙○○，當時現場還有另一位友人戊○○在現場，他並不知道我拿什麼給丙○○，因為該物品我用手提袋裝著。（警問：你為何要將改造手槍、彈匣、子彈寄放在丙○○身上？）我只告訴他先將改造手槍、彈匣、子彈寄放在他身上，過幾天我就會拿回去。‥‥（警問：丁○○於何時何地託你代為保管改造手槍、彈匣、子彈？）約今年2、3月份在臺中市○○○街46巷61號5樓之2門口交給我的。（在本所之男子丙○○是否是你將改造手槍1支、彈匣1個、子彈成品24發、半成品3發寄放在他身上的人？）是他本人無誤。（警問：你有無脅迫丙○○寄放槍枝子彈？當時他是否知道你是寄放槍枝子彈？）沒有，他知情」等語（警卷第18、19頁）；其於偵訊對取得槍彈之時間，亦供稱係於94年2、3月間，其供稱：「（檢察官問：是不是有把一支手槍及子彈交給丙○○？）是。是昨天晚上9點多在公園路及雙十路口交給丙○○1支槍、1個彈匣、24顆改造子彈、半成品3顆。‥‥（檢察官問：槍彈何來？）‥‥在今年2月份在我家門口，他先把槍交給我，當時用報紙包著，說那是玩具槍，問我要不要，如不要則丟掉，‥‥而子彈及彈匣是在他要搬走之前一天，也是2、3月份時，才交給我。‥‥（檢察官問：你為何要把這些槍彈轉交給丙○○？）‥‥因為放在我那裡我會害怕，我又不知道要交給誰，故昨天我打電話給戊○○，要丙○○到公園路及雙十路口處，我說那些東西要寄放在他那裡，要丙○○到公園路及雙十路口處，我說那些東西要寄放在他那裡」等語（偵卷第29頁），雖偵訊時係供稱先後取得槍、彈，惟亦供稱均係於94年2、3月間取得。２復據證人丙○○於偵訊供後具結證稱：「（檢察官問：是不是持有手槍及子彈為警察查獲？）是。（檢察官問：這些手槍及子彈何來？）是甲○○在昨天晚上8、9點左右在公園路及雙十路口處拿給我的。我跟戊○○比較熟，他說要先放在我這裡，我不知道要做什麼。（檢察官問：你知道他交給你的是手槍及子彈？）是。他交給我時我打開來看，發現裡面是手槍及子彈。（檢察官問：跟甲○○有無仇怨？）沒有。‥‥（檢察官問：剛才針對甲○○所說部分是否實在？）實在」等語（偵卷第27、28頁）在卷，且同案被告丙○○於本院95年4月10日訊問時亦供稱：「當天是我被查獲持有扣案的槍彈，這些槍彈我是在查獲前3、4分鐘在公園路、雙十路口時甲○○跟戊○○交給我的，槍彈是甲○○的，在現場戊○○的車子上是甲○○坐在駕駛座，戊○○坐在副駕駛座，甲○○拿給戊○○，戊○○再拿給我，我當時坐在後座。之前是甲○○拜託戊○○打電話給我，說有事情要談，之前甲○○跟我本來在中監就認識了，戊○○在8月2日晚上8點多打電話給我，然後跟我約時間地點，當時沒有說要做何事，到了現場後，甲○○和戊○○一起講，說他們二人有事要上臺北，他們說帶東西不方便，我問是什麼東西不方便，甲○○就拿出來給我看，我看到壹把玩具槍，沒有看到子彈，甲○○說這是玩具槍沒有殺傷力，不知道是甲○○或是戊○○說去臺北辦事情1、2天就下來，再回來把東西拿走，所以意思就是要我保管這些東西」等語（本院卷一第51頁），雖改口稱槍枝係甲○○、戊○○所交付云云，且辯稱收受槍枝時，甲○○告知係沒有殺傷力之玩具槍云云，惟對甲○○亦有參與交付槍枝，且於交付時有出示槍枝乙節，仍指稱不諱，是參諸證人丙○○於偵訊及同案被告丙○○於本院初訊之上開陳述，足認被告甲○○於偵訊坦承持有扣案槍彈係其交付予丙○○乙節，應可採信；扣案槍彈既係被告甲○○交付予丙○○，亦足證明被告甲○○於警詢坦承自94年2、3月間持有扣案槍彈之犯行，亦堪採信，復有扣案具有殺傷力之槍彈可稽，並有內政部警政署刑事警察局對扣案槍彈之鑑定書及函文可佐，已如上述，是被告甲○○確實具持有扣案槍彈之犯意及犯行亦明。３被告甲○○雖於本院辯稱：「槍彈是戊○○要拿給丙○○的，‥‥戊○○交給他（指丙○○），東西是包著，所以當時我不知道戊○○交給丙○○什麼東西」云云（本院卷一第104頁），而否認持有扣案槍彈，及有將扣案槍彈交付予同案被告丙○○之事，且被告甲○○就丙○○取得扣案槍彈之經過，於本院供稱：「我開車，戊○○坐後面。本來戊○○坐前面，丙○○上車後，他們一起坐在後面。（選任辯護人廖本揚律師問：丙○○從上車到下車時間大約多久？）10幾秒而已。‥‥（選任辯護人廖本揚律師問：當時車門、車窗都是關上的？）是的。我沒有聽到他們對話，我只知道他們有說話。至於說什麼，我不知道。‥‥我只有看到戊○○交壹包東西給丙○○。‥‥他們二人說什麼，我聽不清楚，當時音樂有打開，車子也還發動中。‥‥那包東西是戊○○本來就放在車上的，放在副駕駛座椅子下面靠門的地方。（檢察官問：那包東西如何包裝？）黑色的，好像是報紙，什麼材質我不清楚。（檢察官問：看到戊○○給丙○○壹包東西，是哪包東西？）就是戊○○放在副駕駛座靠門的那包東西。（檢察官問：戊○○如何交付那包東西？）就是戊○○從後座中間的縫隙往前傾拿那包東西給丙○○，丙○○就下車了。（檢察官問：從戊○○拿到那包東西，到丙○○下車，大約多久？）大約5、6秒的事情而已。（檢察官問：他們二人在車上到下車，大約多久？）一下子而已。大約10幾秒。（檢察官問：戊○○拿那包東西交給丙○○的時候，戊○○是否有打開那包東西？）他拿那包東西，我轉頭看了一下，戊○○把東西交給丙○○，丙○○拿到之後，就下車了。‥‥（檢察官問：丙○○、戊○○是否有打開？）沒有。戊○○一拿給丙○○，丙○○就下車了，沒有時間看東西」云云（本院卷一第221至224頁），惟查，被告甲○○於本院上開辯解，已與其於警詢自白及偵訊供述之內容不符，亦與證人丙○○於偵訊證述及本院95年4月10日初訊所述不符，查持有槍彈係屬重罪，為公眾周知之事，被告甲○○對此自難諉為不知，倘扣案具有殺傷力之槍彈非其所持有，且非其所交付予同案被告丙○○，何以被告甲○○於警偵訊均坦承係其所持有及交付，復與證人丙○○於偵訊具結證述相符？倘被告甲○○確未持有扣案槍彈，且未將之交付予丙○○，係因友人戊○○要求被告甲○○承擔罪名，而為虛偽不實之警偵訊供述，然持有槍彈之罪甚重，承擔該罪非同小可，何以被告甲○○於查獲後竟即同意代為承擔，而同案被告丙○○亦會同意為附合陳述？再查，丙○○係於查獲前5分鐘，與甲○○、戊○○同時在小客車內時，取得扣案槍彈，亦為證人丙○○於本院證述在卷，被告甲○○對當時其亦同在小客車內亦於本院自承在卷，已如上述，則被告丙○○上車後，車上僅有甲○○、丙○○、戊○○三人，於該狹小車上空間，不問該槍彈係戊○○或甲○○所交付，被告甲○○豈可能對車內之交談未有耳聞？再依被告甲○○本院所述，扣案槍彈原放置於小客車副駕駛座椅子下面靠門處，則當時坐於後座之戊○○由後座實難自行取得置於前座椅子下方靠門處之物品，而在場坐於駕駛座之甲○○竟亦未幫忙拿取，亦與常情有違，是由被告甲○○於本院證述內容觀之，顯係刻意撇清與本案扣案槍彈之任何關連，所述既與常情相違，尚難採信。至證人即同案被告丙○○於本院證稱：「那是戊○○打電話給我，說他和甲○○要和我約在公園路那邊，戊○○說有東西要寄放在我那邊，戊○○說要去臺北辦事情，去兩天後才回來，才來向我要回去，我有問他是什麼東西，戊○○說那是1支玩具手槍，他拿給我看，但我不知道那是真的還是假的，就直接放在袋子裡面，然後戊○○就交給我」云云（本院卷一第146頁），亦改口證稱槍枝係戊○○所交付云云，非僅與其自己於偵訊證述不符，亦與其於本院95年4月10日初訊所述扣案槍彈係甲○○、戊○○二人所交付乙節不符（即本院卷一第51頁，已如前述），倘扣案槍彈係戊○○所交付，而與被告甲○○無關，被告丙○○何以於偵訊指稱係被告甲○○所交付，甚且於本院初訊時猶指稱係被告甲○○與戊○○共同交付，且指稱槍彈係甲○○所有？是證人丙○○上開於本院審理時始翻異前詞之上開證述，顯亦係迴護被告甲○○之詞，亦非可採。

（三）又被告丙○○未經許可無故寄藏如附表具殺傷力之槍彈犯行，亦據：１被告丙○○於本院對有收受保管扣案槍彈之事並不否認（本院卷一第51、145頁），並據被告丙○○於警詢、偵訊坦承不諱，復據證人甲○○於偵訊證述在卷。被告丙○○於警詢供稱：「警方所查獲改造手槍1把（FBI8mm華山玩具公司製造）、彈匣1個、子彈成品24發、半成品3發，是我朋友甲○○寄放在我這裡。‥‥（警問：你朋友甲○○是於何時何地將改造手槍1把（FBI8mm華山玩具公司製造）彈匣1個、子彈成品24發、半成品3發交給你？現場有何人？他是否知情？）甲○○是於94年8月2日21時5分，在臺中市○區○○路與雙十路口交給我的，當時現場還有另一位友人戊○○在現場。‥‥（警問：甲○○為何會將改造手槍、彈匣、子彈寄放在你身上？）他只告訴我先將改造手槍、彈匣、子彈寄放在我身上，過幾天他就會拿回去。‥‥（警問：在本所之男子甲○○是否將改造手槍1 支、彈匣1個、子彈成品24發、半成品3發寄放在你身上之人？）是他本人無誤。（警問：甲○○有無脅迫你寄放槍枝子彈？當時你是否知道他是寄放槍枝子彈？）沒有，我知道是寄放槍枝子彈」等語（警卷第13、12頁），其於偵訊亦供稱：「（檢察官問：是不是持有手槍及子彈為警察查獲？）是。（檢察官問：這些手槍及子彈何來？）是甲○○在昨天晚上8、9點左右在公園路及雙十路口處拿給我的。我跟戊○○比較熟，他說要先放在我這裡，我不知道要做什麼。（檢察官問：你知道他交給你的是手槍及子彈？）是。他交給我時我打開來看，發現裡面是手槍及子彈。（檢察官問：跟甲○○有無仇怨？）沒有。（檢察官問：針對甲○○部分是否願意具結作證？）願意。‥‥（檢察官問：剛才針對甲○○所說部分是否實在？）實在」等語（偵卷第27頁）在卷；復據證人甲○○於偵訊具結證稱：「（檢察官問：是不是有把1支手槍及子彈交給丙○○？）是。是昨天晚上9點多在公園路及雙十路口交給丙○○1支槍、1個彈匣、24顆改造子彈、半成品3顆」等語（偵卷第28頁），互核相符，足認被告丙○○確有同意收受藏放扣案槍彈之犯行。２再被告丙○○遭員警乙○○查獲之情形，亦據被告丙○○於本院供稱：「我下車之後，我遠遠就看到他（指乙○○警員）與民防騎機車過來了，我到機車那邊之後，我就把置物箱打開，把那包東西放置物箱，把東西拿出來在我的口袋裡面，把槍放在腰際，證人（指乙○○警員）一來，就先要我出示身分證，我想說他應該知道我有那個東西了，我就說你不用查，我把東西拿出來。‥‥（受命法官問：查獲時，你當時正把東西放在置物箱裡面？）已經打開置物箱了，當時是從紙袋裡面拿出槍，插在我的腰際，其他的全部用手拿出來放在我的口袋，就是1包東西，有1個香煙盒，1個吸食器，還有摸到壹包用透明塑膠袋裝的東西。（受命法官問：三樣東西一起放在口袋？）是的」等語（本院卷一第212、213頁），核與證人即查獲警員乙○○於本院對查獲被告丙○○之情形證稱：「槍是插在腰際，子彈裝在塑膠袋裡面，直接從口袋裡面拿出來。（選任辯護人廖本揚律師問：安非他命、吸食器如何？）吸食器很大支，安非他命是用小袋子裝的，都是從口袋裡面拿出來的。（選任辯護人廖本揚律師問：袋子是透明的還是不透明的？）透明塑膠袋，安非他命及子彈的塑膠袋都是透明的。吸食器是用銅做的。‥‥（受命法官問：查獲丙○○時，槍彈是否在同一個包裝袋裡面？）我確定不是。槍是插在腰帶裡面，直接交給我的。（受命法官問：其他的吸食器、子彈、安非他命是否在同一個包裝袋裡面？）吸食器是銅做的，他放在口袋裡面，鼓鼓的。這部分我忘記了。子彈是用小塑膠袋裝的，安非他命也是用小塑膠袋裝的」等語（本院卷一第206、208、211頁），由被告丙○○上開陳述及證人乙○○證述有關被告丙○○查獲時舉止及扣案槍彈之查獲位置，可知被告丙○○於自甲○○、戊○○所在之小客車，取得扣案槍彈下車後，即至其停放機車處，隨即將扣案之改造手槍取出藏放於自己腰際，將其他以透明塑膠袋裝之扣案子彈，及其他安非他命吸食器、安非他命置於自己口袋內，更足佐證被告丙○○應係知悉取得之物品係扣案槍彈，且其應有同意受託藏放槍彈之意，故取得扣案槍彈後，復即打開原包裝，將槍彈分別放置於自己身上之不同位置，是被告丙○○確具寄藏槍彈之犯意，此外，復有扣案如附表所示具有殺傷力之槍彈可稽，並有內政部警政署刑事警察局對扣案槍彈之鑑定書及函文可佐，已如上述，是被告丙○○寄藏槍彈犯行，亦堪認定。３被告丙○○及其選任辯護人廖本揚律師雖辯稱：「被告丙○○係遭設局陷害，因被告丙○○自取得裝有槍枝子彈等物品之袋子至遭警員查獲止，其間不到5分鐘，警員乙○○更直接喝令被告丙○○交出身上物品，倘非設局，何以員警事先知悉被告丙○○身上有槍彈？且戊○○於交付時在場，被告丙○○帶同警員至戊○○住處查獲被告甲○○及戊○○，則戊○○係涉嫌人，何以警方僅列為證人，未列為犯罪嫌疑人函送調查」云云；惟查，查獲員警乙○○當時係與民防張立清至公園路與雙十路口執行防搶勤務等情，亦據證人乙○○於本院證述：「（選任辯護人廖本揚律師問：當時是開車還是騎機車，還是定點巡邏？）當時是騎機車」（本院卷一第206頁）、「（檢察官問：當場盤查丙○○，丙○○把扣案的東西拿出來之後，你們在現場，是否有做簡單的詢問？）當時只有我、民防而已，我查獲之後，丙○○好像問我說，是否有人密告，我說沒有。然後我就叫我們小隊長開巡邏車過來把他載回所裡瞭解案情。（檢察官問：回到派出所之後呢？）他說槍不是他的，是甲○○、戊○○他們給他的。然後我們再帶他到民權路164號，我和丙○○在車上，他用手機聯絡不知道是戊○○還是甲○○，然後甲○○來樓下，我們就逮捕甲○○，再上樓逮捕戊○○」（本院卷一第209頁）、「（受命法官問：查獲丙○○的時候，民防是否也有看到？）張立清沒有看到丙○○從腰際拿出手槍，因為張立清距離我10 公尺遠。我是丙○○拿出槍之後，我才叫張立清過來。（審判長問：丙○○拿槍出來之前，是否知道他身上有槍？）不知道。（審判長問：他放在腰際，你們看不到？）看不到。當時是夏天，他穿著短袖，槍插在腰際，我們看不出來。（審判長問：你們盤查的原因，是因為他口袋鼓鼓的？）不是。（審判長問：你們盤查之前，不知道他身上有違禁品？）是的。（審判長問：當時候，在現場，丙○○是否有告訴你，槍彈不是他的？）他一直說是有人告密。（審判長問：在現場是否問他槍彈是何人的？）沒有。從現場到返回派出所中，他有說交槍的人，不知道是不是還在現場，所以他有再看一下，我們就看一下之後，就載他回派出所了」等語（本院卷一第211、212頁），倘本件係警方設計使戊○○將扣案槍彈交予被告丙○○後，隨即查獲被告丙○○，則警方既已事前知情係查緝槍彈，何以僅由警員乙○○一人與民防張立清騎機車查緝，且查獲時，民防人員復在距離10公尺遠之處，則倘持有槍彈之被告丙○○持槍反擊，豈非造成傷亡？且警方何以事前未備妥巡邏車，而於查獲後，再由警員乙○○聯繫小隊長駕巡邏車前來帶回被告丙○○？再倘係警方陷害教唆，何以被告丙○○遭查獲後，表明槍枝來源，警方仍帶丙○○前往查緝戊○○、甲○○？又倘係戊○○與警方基於犯意聯絡而為本件陷害教唆，則戊○○對警方將於現場查獲被告丙○○之事，自應可預見而有所警覺，何以被告丙○○遭警查獲後，再與戊○○等人連繫見面，渠等亦同意約於臺中市○○路164號樓下，以致再為警查獲？倘本件係警方陷害教唆，衡情警方不致事前未備妥巡邏車，且查獲時，僅警員乙○○與民防騎機車前往，又續追查丙○○所指稱之槍彈來源之戊○○、甲○○等人；復查無其他積極證據，足資證明本件係警方陷害教唆，尚難僅依被告丙○○於取得槍彈後僅數分鐘即為警查獲乙節，遽即推論本件係警方陷害教唆，是選任辯護人廖本揚律師此部分所認，尚難採信。４被告丙○○雖於本院辯稱：以為是玩具槍云云，惟倘被告丙○○於收受槍彈時，認所收受之槍枝係未具殺傷力之玩具槍，何以被告丙○○於警詢及偵訊對此節均未提及？且被告甲○○及在場之戊○○持扣案查獲之槍彈並無不便，又何須交被告丙○○保管？再參以被告丙○○對受託保管槍彈之事於本院亦供稱：「當時心裡不太願意，但沒有說出來。‥‥（檢察官問：既然強調是玩具手槍，為何不願保管？）因為我對這種東西很感冒，我不太敢去碰這東西。（檢察官問：是因為你怕這個槍是有殺傷力的？）是的」等語（本院卷一第146、150頁），足見被告丙○○對自己於受託保管槍彈時，非僅無確信該槍枝無殺傷力，其主觀上亦對所收受之槍枝非屬玩具槍之可能，有所預見，是被告丙○○所辯：以為是玩具槍云云，並非可採；被告丙○○再辯稱：不知袋內有子彈云云，惟查，扣案子彈於查獲當時係置於透明塑膠袋內，為被告丙○○放置於身上口袋，且係與槍枝部分分開放置，亦據被告丙○○於本院供稱：「當時是從紙袋裡面拿出槍，插在我的腰際，其他的全部用手拿出來放在我的口袋，就是1包東西，有1個香煙盒，1個吸食器，還有摸到1包用透明塑膠袋裝的東西。（受命法官問：3樣東西一起放在口袋？）是的」等語（本院卷一第213頁），核與證人乙○○於本院對查獲被告丙○○時情形證稱：「槍是插在腰際，子彈裝在塑膠袋裡面，直接從口袋裡面拿出來。‥‥（選任辯護人廖本揚律師問：袋子是透明的還是不透明的？）透明塑膠袋，安非他命及子彈的塑膠袋都是透明的」等語（本院卷一第206頁）相符，由被告丙○○於查獲前，已將槍彈分開藏放，再扣案子彈查獲當時係置於透明塑膠袋內，是被告丙○○應知非僅受託保管槍枝，尚有扣案子彈亦明，被告丙○○此部分所辯，亦非可採。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告二人上揭犯行均堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有殺傷力之子彈罪；核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪。公訴人雖認被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪云云，惟本件證據不足證明被告甲○○係受何人委託寄藏槍彈，是應係成立持有槍彈罪，公訴人所認顯係有誤。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪，最高法院74年臺上字第3400號判例可資參照。再被告甲○○係一行為持有槍、彈，被告丙○○亦係以一行為寄藏槍、彈，均為想像競合犯，分別從一重之未經許可持有、寄藏可發射子彈而具有殺傷力之槍枝罪論處。再被告丙○○有違反肅清煙毒條例、竊盜、違反毒品危害防制條例、過失致死等前科，其中於91年間因竊盜、過失致死、肇事逃逸等案件，經本院、臺灣高等法院臺中分院各判處有期徒刑8月、1年8月、10月，經臺灣高等法院臺中分院定應執行有期徒刑2年10月確定，於94年4月9日假釋縮刑期滿執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可佐，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。再查，被告丙○○於警方發覺其本件寄藏槍彈犯行前，即主動向警員乙○○自首，並報繳其所持之扣案槍彈等情，亦據證人即查獲警員乙○○於本院證稱：「當時我與民防張立清一起到公園路、雙十路口，實行防搶勤務時，丙○○正推機車出來，我就上前對丙○○盤查，看丙○○口袋鼓鼓的，我就請他出示身分證，丙○○從腰際取出8釐米改造手槍交給我，沒有攻擊的意思，然後再從口袋中取出子彈、安非他命吸食器，還有安非他命0.3公克。（選任辯護人廖本揚律師問：交出子彈、槍枝的時候，如何的情形？）槍是插在腰際，子彈裝在塑膠袋裡面，直接從口袋裡面拿出來。‥‥（選任辯護人廖本揚律師問：當時他是如何可疑，才會上前盤查？）當時是憑主觀感覺，就是看衣著、動作，如果可疑，就會盤查。（選任辯護人廖本揚律師問：在何時認為可疑？）我們從雙十路往車站方向，我在雙十路、公園路口，看丙○○要走去騎機車出來，我就上前盤查。（選任辯護人廖本揚律師問：當時是否有人報案說丙○○身上有槍彈？）沒有」等語（本院卷一第205至207頁），並證稱：「（審判長問：丙○○拿槍出來之前，是否知道他身上有槍？）不知道。（審判長問：他放在腰際，你們看不到？）看不到。當時是夏天，他穿著短袖，槍插在腰際，我們看不出來。（審判長問：你們盤查的原因，是因為他口袋鼓鼓的？）不是。（審判長問：你們盤查之前，不知道他身上有違禁品？）是的」等語（本院卷一第211、212頁），是警員乙○○既完全不知被告丙○○身上有槍彈，而係被告丙○○見警前來，主動交出槍彈，應認被告丙○○於有偵查犯罪職務之公務員發覺其犯寄藏槍彈犯行前，即主動向警自首，並報繳其持有之全部槍彈，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定相符，爰依該規定減輕其刑，被告丙○○同時具有加重減輕事由，爰依法先加後減。爰審酌被告二人均年輕力壯，竟均無視法律之禁止，於此社會治安日益惡化之際，猶分別持有、寄藏如附表具有殺傷力之槍枝及子彈，危害社會治安非微，且其二人各持有、寄藏之槍枝數量為1支，各持有、寄藏具殺傷力之改造子彈及改造子彈半成品之數量共計25顆，再被告丙○○寄藏槍彈未逾數分鐘即為警查獲，考量被告丙○○寄藏槍彈之期間甚短，亦未造成實害，被告甲○○持有槍彈之期間約數月，再考其二人犯行對社會安全秩序之影響，暨其等犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準。

三、至扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，且係被告丙○○本件寄藏、被告甲○○本件持有之物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另扣案之具殺傷力之改造子彈23顆及改造子彈半成品2顆，經試射後僅餘彈殼，均已非違禁物，無宣告沒收必要，併此敘明。

四、查被告丙○○、甲○○行為後，刑法業自95年7月1日起修正施行，分述如下：

（一）修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

（二）修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。且修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。且新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告丙○○不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於上開被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定。

（三）查槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，罰金刑部分係併科新臺幣七百萬元以下之罰金，而刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：‥‥五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，而修正前刑法第33條第5款規定為：「主刑之種類如下：‥‥五、罰金：一元以上。」等規定觀之，依修正前後之法律，上開罪名之罰金刑部分之最高額均仍相同，惟最低額部分，依修正前之法律，最低額係新臺幣3元，而依修正後之法律，最低額為新臺幣1000元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告行為時即修正前刑法關於科處罰金刑之法律較有利於被告。

（四）刑法第42條第3項關於易服勞役之折算標準及期限已有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。被告犯罪時之刑法第42條第2項規定：「罰金易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」上開易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即為以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，為以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項規定：「罰金易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以95年7月1日修正公布施行後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正後刑法第42條第3項規定，定其折算標準。

（五）再者，刑法第38條第3項修正前規定：「第一項第二款、第三款之物，以屬於『犯人』者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，修正後雖規定為：「第一項第二款、第三款之物，以屬於『犯罪行為人』者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，惟此部分修正對被告而言本無有利、不利問題。且按沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第2條第1項就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法，最高法院90年度臺上字第4526號、1731號判決意旨參照。本件主刑部分既應適用修正前刑法規定，依據上開說明，就沒收部分亦應依修正前刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

叁、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告丁○○基於持有槍彈犯意，於不詳時間地點，收受如附表所示具殺傷力之改造手槍1支、改造子彈24顆及改造子彈半成品3顆，即未經許可，而無故持有槍彈。因認被告丁○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍罪嫌，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出之證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。

三、訊據被告丁○○堅決否認上揭未經許可持有槍彈犯行，辯稱：未持有扣案槍彈，也未交給甲○○。甲○○是住在我租屋的樓上，是我太太己○○的同學。大連北街地址是我被通緝前3、4個月住的云云（本院卷第50頁）。公訴人認被告丁○○具持有槍彈犯行，無非以證人甲○○之偵訊證述為據，惟查：

（一）同案被告甲○○於本院改口供稱：扣案槍彈不是丁○○交給我的。‥‥因為警察當時問東西是何人給我的，我答不出來，戊○○問我有無人在通緝，戊○○說就說那個被通緝的人就好了等語（本院卷一第105、106頁），且於本院否認持有扣案槍彈，且具結證稱：「（檢察官問：在警察局的時候，戊○○要你擔槍砲的部分，有否說要如何擔？）‥‥還要我說他們如果問來源，要我說那是我朋友給我的，所以才會提到丁○○，丁○○部分是我自己想到的。（檢察官問：為何要提到丁○○？）因為我想說他當時在通緝。（檢察官問：如何知道丁○○被通緝？）他住在我樓下，我有聽到己○○提過」等語（本院卷一第225頁），於本院已證述否認扣案槍彈係被告丁○○所交付等語，且證稱係其於偵訊所誣指等情，而與被告丁○○於警詢、偵訊及本院堅決否認曾持有並交付扣案槍彈予甲○○等語，互核相符，是被告丁○○所辯，已非無據。

（二）再查，證人甲○○於偵訊雖具結證稱：「（檢察官問：槍彈何來？）我去年11月份時認識住在我家樓下之丁○○。在今年2月份在我家門口他先把槍交給我，當時用報紙包著，說那是玩具槍，問我要不要，如不要則丟掉，我不以為意，而子彈及彈匣是在他要搬走之前1天，也是2、3月份時才交給我的。（檢察官問：他為何要把這些槍彈給你？）他拿給我時說他被通緝，問我要不要。‥‥（檢察官問：你為何要把這些槍彈轉交給丙○○？）因為在十多天前我看見這些東西，我去找丁○○之女友，要他叫阿勇跟我聯絡並把那些東西拿走，阿勇以他0000000000跟我聯絡，阿勇說那些東西沒有關係，但因為放在我那裡我會害怕，‥‥（檢察官問：本件扣案之槍彈是否確實是丁○○交給你的？）是」等語（偵卷第29頁），而指證扣案槍彈係丁○○所交付；惟查，證人甲○○於本院已翻異前詞，亦如前述，是其前後指證不一，已非無瑕疵可指；且查，此部分除證人甲○○之偵訊指證外，並無其他積極證據足資佐證確係丁○○將扣案槍彈交付予甲○○，又依證人甲○○之偵訊證述，其於偵訊時亦未明確陳述係何時，如何與丁○○女友聯絡，要求丁○○將槍彈取回；再丁○○既已將槍彈交付，且告知甲○○如果不要則丟掉，亦據證人甲○○於偵訊陳明在卷，何以甲○○逾數月後仍執意聯絡丁○○，要求丁○○將槍彈取回？依證人甲○○之偵訊證述，對上開疑點均未詳予陳明，自不能僅依證人甲○○上開語焉不詳之偵訊唯一指證，遽即為被告丁○○確有持有扣案槍彈並將之交付予甲○○之認定。

四、綜上所述，本件尚難僅依證人甲○○有瑕疵之偵訊證述，為被告丁○○持有槍彈之唯一證據，是本件證據不足證明被告丁○○持有扣案槍彈，爰依法為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、修正前刑法第47條、刑法第42條第3項、修正前刑法第38條第1項第1款，判決如主文。

刑事第十庭審判長法　官　 賴妙雲