臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第86號

被告應給付原告新臺幣貳萬壹仟零捌拾肆元，及自民國一○五年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣貳萬壹仟零捌拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由：

甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文原告於民國105年6月8日起訴時之聲明為「（一）被告應給付原告新臺幣（下同）576,714元（含預告期間工資不足額7,590元、特別休假工資21,084元、加班費不足額519,480元、失業給付不足額與提早就業獎助津貼不足額計28,560元，本院一卷第53頁背面），及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（二）被告應補提繳勞工退休金28,629元至原告勞工退休金個人專戶。」，嗣於105年10月27日言詞辯論期日當庭撤回預告工資7,590元部分（本院一卷第24頁），並以民事準備書（一）狀變更上開第（一）項聲明為「被告應給付原告569,124元，及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」（本院一卷第77頁），復於106年1月18日以民事準備書（二）狀變更上開第（二）項聲明為「被告應補提繳勞工退休金22,069元至原告勞工退休金個人專戶。」（本院一卷第132頁背面），又於106年6月1日以民事準備書（三）狀變更上開第（二）項聲明為「被告應補提繳勞工退休金19,267元至原告勞工退休金個人專戶。」（本院二卷第3頁背面）。本院審酌原告係基於同一基礎事實，且為擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，自應准許。

乙、實體方面：

壹、原告方面：

一、起訴主張：原告自102年9月14日起即受僱於被告，惟被告並未在僱用原告之始日即為原告投保勞工保險，嗣於104年9月23日，被告依勞動基準法第11條第2款規定預告於104年9月30日終止兩造間之勞動契約，原告工作年資已達2年以上，依法得享有14日之特別休假，然被告並未給予，又在任職期間被告常要求原告加班竟未給付加班費，另原告在職期間，被告未按月足額為原告提繳勞工退休金至原告專戶內；且為原告投保之就業保險，亦有以多報少之情形，致使原告遭被告資遣時所領得之失業給付有所短缺，被告所為顯違反勞工退休金條例及就業保險法。就上開違法情形，原告乃於104年11月30日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告依法給付，詎遭被告無理拒絕，調解因而不成立。爰依法請求被告給付如下：

（一）未依法給予原告特別休假部分：原告自102年9月14日受僱於被告起，至被告104年9月30日予以資遣止，工作年資已滿2年，依勞動基準法第38條規定，原告應享有每年7日之特別休假，惟被告並未依法給予，致原告在被告資遣前之任職期間內均無法休假，核屬可歸責於被告之事由所致，依勞動基準法第38條暨同法施行細則第24條第3款之規定，及參照行政院勞工委員會（現為勞動部）79年12月27日台勞動二字第21776號函釋，原告得請求被告發給特別休假未休之工資。原告離職前之日平均工資為1,506元，被告自應給付特別休假未休工資計21,084元（計算式：1,506元×14日＝21,084元）予原告。

（二）加班費部分：原告自102年9月14日任職被告工作期間，常受被告要求於正常工作時間外延長工作時間，惟被告均未依勞動基準法第24條暨第39條規定發給工資，原告自得請求被告給付加班費。另因原告所保有之打卡資料尚不完足，其餘月份之加班費請求，原告謹聲明保留擴張之權利，而依原告打卡資料及被告置發之薪資支領收執聯，臚列原告103年11月、104年1至5月、7至9月之加班費計239,480元，如起訴狀附表1。其餘原告任職期間無打卡資料及薪資支領收執聯之月份（約14個月，102年9月起至103年10月份、104年6月份及7月份）），謹暫以每月20,000元之加班費計算，計280,000元。則原告加班費請求為519,480元。

（三）就業保險以多報少之損害賠償部分：原告於104年9月30日係遭被告依勞動基準法第11條第2款規定予以資遣，核屬就業保險法第11條第3項所定之非自願離職，原告自得依法請領「失業給付」及「提早就業獎助津貼」。惟經原告申請，主管機關依被告以多報少之薪資僅核給「失業給付」18,180元、「提早就業獎助津貼」45,450元，依原告遭資遣而退保前6個月平均月工資45,167元計算，按「勞工保險投保薪資分級表」，月投保薪資為43,900元即第19級，本可領得「失業給付」26,340元（計算式：43,900×60%＝26,340）以及「提早就業獎助津貼」65,850（計算式：26,340×5×50％＝65,850），可見原告確因被告以多報少致使所領得之失業給付及提早就業獎助津貼均有所短少，依就業保險法第38條第3項、勞工保險條例第72條規定，原告自得請求被告賠償此短少之損害。而被告如無以多報少，原告應可領得「失業給付」26,340元、「提早就業獎助津貼」65,850元，惟因被告違法短報以致原告僅分別實領18,180元、45,450元，差額28,560元【計算式：（26,340－18,180）＋（65,850－45,450）＝28,560】，被告自應賠償原告。

（四）未足額按月提繳勞工退休金部分：依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，及參照最高法院101年度台上字第1602號裁判意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號問題㈡研討結果，本件原告任職被告期間之月平均工資為45,167元（原證2），按勞動部所擬訂之「勞工退休金月提繳工資分級表」，原告之月提繳工資為45,800元（即第6組第35級），詎被告竟在原告受僱被告工作期間（即自102年9月14日起至104年9月30日止），均不足額提繳，原告請求被告補繳差額至原告之勞工退休金專戶，以填補損害19,267元（如106年6月1日民事準備書㈢狀附表3）。

二、對被告抗辯之陳述：

（一）參照行政院勞工委員會79年12月27日台勞動二字第21776號函、79年9月15日台勞動二字第21827號函、最高法院99年度台上字第1655號裁判意旨，可知客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資。本件兩造均不爭執原告任職被告工作年資2年17日，依勞基法第38條規定，原告可享有每年7日計14日之特別休假，兩造間勞動契約係被告依勞基法第11條第2款所定「虧損或業務緊縮」事由而終止，與事業單位生產經營事項有關，被告據此裁減人力需要而資遣原告，致原告無法休完特別休假，應屬可歸責於被告之原因。又勞基法第11條第2款終止權利在被告，選擇何時終止亦為被告所能決定，被告擇於104年9月30日終止勞動契約，客觀上使原告不可能使用依法享有之特別休假，致於終止勞動契約前未能休假，原告自得請求被告給付特別休假未休之工資。況原告任職期間被告始終不許員工請特別休假，而特別休假既為原告身為勞工之權利，竟遭被告逕自禁止或否准請假，已嚴重侵害勞工權益，堪認係可歸責於被告之原因，致原告特別休假於勞動契約終止前無法休畢，原告自得請求被告給付未休特別休假之工資。

（二）依勞基法第30條第5項、第6項之立法目的，可見雇主依法所置備之勞工出勤紀錄，應逐日確實載明勞工出勤情形，且記載至分鐘為止，該出勤紀錄所載之上、下班起迄時間，堪認為該名勞工當日實際出勤情形，否則即無從規範雇主給付加班費及保護照顧義務。本件被告既依勞基法規定置備打卡資料，並以逐日記載原告實際出勤情形，該表所載之上、下班起迄時間乃原告當日實際出勤情形，即屬常態。原告在該起迄時間內如有被告所指非實際從事工作，抑或自行延後下班時間云云，則為變態事實，參照最高法院78年度台上字第2392號裁判意旨，應由主張變態事實之當事人即被告負舉證責任，始合法制。況原告受僱於被告，基於兩造間之勞動契約，原告係在被告指揮監督下提供勞務，具有人格上之從屬性，原告上下班出勤時間即是由被告決定，自無原告置喙餘地。原告任職被告公司達2年之久，按被告置備之打卡資料，長期均有超過表定下班時間之情，倘確有如被告所指係原告自行延後下班時間云云，可認原告嚴重違反勞動契約，情節亦屬重大，被告豈可能在原告任職2年期間均未查知，抑或未對原告有任何懲處？原告否認被告有所謂加班申請之制度，且原告任職期間未領取加班費之事實，乃起因於被告未依勞基法核實給付，即為原告提出本訴之目的，自不得以原告任職期間未曾向被告提出申請加班或領取加班費云云，反遽認原告無加班事實。又原告每月所領得獎金，均為固定金額3,000元至7,000元不等，惟原告每月延長工作時間之狀況每月均有不同，自不可能將延長工作時間之工資含括在獎金之內。該獎金由原告任職之初之3,000元調存為7,000元，足見原告工作年資越長，所領得獎金越多，類似「久任獎金」，非以獎金替代延長工作時間之工資。被告引用最高法院97年度台上字第2178號裁判內容，僅為該原審判決內容，且該見解顯違背法令，尤與本件事實無關，自不得比附援引。另原告於102年9月14日起至104年9月30日遭資遣止，均受被告指示至被告承攬業主臺中市政府建設局之「水湳經貿園區第3-2標工程」工地現場工作，所從事主要工作內容為「查驗暨相關工作」，每次查驗工作內容非必然相同，常因負責查核之監造單位人員提出之要求不一，而使原告工作是有增無減，另除查驗暨相關工作外，尚包括部分修繕工程工作、與監造單位協調工作、計價工作、現場拍工作及主管臨時交辦事項等。

（三）依被證1之戴政強勞退雇主提撥及投保薪資自付額明細表，可知被告係以「當月底薪」之金額計算每月提繳勞工退休金6%及就業保險之月投保薪資。嗣改稱應以原告服務期間每個月「實領月薪」計算云云，已前後矛盾。且依就業保險法40條、勞工保險條例第14條第1項暨該條例施行細則第27條第1項規定，可知不論勞工退金每月提繳金額或就業保險月投保薪資，均係依勞基法第條之工資定之。參照最高法院103年度台上字第1659號裁判意旨，本件依原告「薪資支領收執聯」，原告每月所領工資除底薪外，尚包含「全勤」、「伙食費」、「獎金」、「電話費補貼」等項目，其中底薪部分為勞務之對價，具對價性及經常性，且為兩造所不爭執，屬於勞基法所定工資無誤。其餘給付項目同為原告提供勞務可獲得，顯有勞務對價性，又每月領取相同數額，從無例外，且自原告受雇之始即均有領取，任職期間兩造均無意見，可認該給付項目為兩造間勞動契約所定勞動條件之一，被告對原告有反覆應為給予之契約義務，足認同時具有時間上及制度上之經常性，依勞工退休金條例、就業保險法、勞工保險條例等相關規定，該等給付項目均應列為被告每月提繳退休金暨投保就業保險之計算基準，被告僅依被證1之當月底薪作為每工工資標準提繳，顯然違法，原告自得請求被告補足及賠償損害。另參照臺灣高等法院臺南分院104年度勞上字第14號裁判，及民事訴訟法第342條第1項、第344條第1項第5款、第345條第1項、勞基法23條第2項，規定，經法院命被告提出而未提出原告工資清冊，並依「薪資支領收執聯」所載每月應獲得之工資總額，審認原告關於無工資清冊之月份每月以月平均工資45,167元計算應提繳退休金主張標準。嗣改卷附薪資收執聯所載每月「應獲得之工資總額」為被告按月應提繳退休金之計算基準，經核算如準備書（三）狀附表3所載每月提繳退休金金額，計19,267元。又依勞工退休金條例、就業保險法、勞工保險條例等相關規定，雇主每月提繳應按勞工當月份應獲得而屬於勞基法第2條第3款所定之工資總額為準，不應逕自先扣「勞保自付額」及「健保自付額」或其他應扣除事項後，以實領工資總額計算。縱認被證1「當月實領總額為每月工資標準提繳退休金及投保就業保險可採，惟被告實際每月提繳比對「勞工退休金提繳工資分級表」、「勞工保險投保薪資分級表」，可知被告實際所提繳及投保金額「多數」係以被證1「當月底薪」為計算，顯與所謂「當月實領總額」無關。

（四）依就業保險條例第16條第1項、第18條、勞工保險條例第14條第1預及同法施行細則第27條1項前段規定，依就業保險法第40條規定於就業保險亦有準用，可知失業給付及提早就業獎助津貼，均係以被保險人即勞工離職辦理就業保險退何之當月起前6個月平均工資計算之平均月投保薪資計算之。本件原告於104年9月30日遭被告依勞基法第11條第2項規定予以資遣，核屬就業保險法第11條第3項所定之非自願離職，原告自得依法請領失業給付及提早就業獎助津貼。又原告遭資遣而退保前6個月平均月工資為45,167元為兩造所不爭執，按「勞工保險投保薪資分級表」（原證12），月投保薪資為43,900元（第19級），本可領失業給付及提早就業獎助津貼，惟因被告以多報少之月投保薪資，致核給短少，原告自得依就業保險法第38條第3項規定及參照臺灣高等法院103年度勞上易字第42號、102年度勞上易字第134號、臺灣高等法院高雄分院100年度勞上易字第22號裁判，請求被告賠償短少損害。

三、聲明：

（一）被告應給付原告569,124元，及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

（二）被告應補提繳勞工退休金19,267元至原告勞工退休金個人專戶。

（三）第一項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告方面：

一、關於原告請求「特別休假未休之工資補償」21,084元部分：被告否認原告在職期間始終不許員工請休特別休假云云，參照最高法院96年台上字第1655號判決、行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋，可知勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休假日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。本件被告從未禁止或否准員工請休特別休假，原告亦從未有請休特別休假而遭被告否准、或因事業生產需要致令原告無法請休特別休假之情事。原告如有於各年度終了時因被告公司業務上需要，非原告個人原因自行未休時，被告始需給付按未休之特別休假日數計算給予工資補償；是原告於本件自應就其主張特別休假未休，係因可歸責於被告乙節，負舉證責任。原告雖引勞基法第30條第5項之規定，主張雇主有置備勞工出勤紀錄及逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止之法定義務，爰聲請命被告提出原告之請假資料，用以證明被告從未准予勞工請休特別休假云云；惟原告在職期間從未向被告請求休特別休假，已據原告在庭時自認（見105年12月5日言詞辯論筆錄），客觀上即無從發生被告有於原告請求休特別休假時予以拒絕之情事。至原告主張被告有禁止員工請休特別假部分，同為被告嚴詞否認，此部分依舉證責任分配法則，既屬原告主張有利於己之事實，仍應由原告自行負舉證責任。再被告公司員工於在職期間得請休特別休假，可得推認被告確無禁止員工請休特別休假之事，爰提出擔任會計職務之陳毅如之請假單為據供參。

二、關於原告請求「延長工時工資」519,480元部分：

（一）參照最高法院101年度台上字第792號裁判意旨，勞工請求延長工作時間之工資，須雇主認為有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確實有延長工作時間時，始得為之。換言之，勞工要請求延長工作時間工資，其前提必須雇主與勞工間有延長工時之合意。縱勞工有延後下班之事實，仍需舉證證明其延後下班係因工作上之需要，若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間是因工作上之需要，方能請求延長工作時間之工資。查原告自102年9月14日起至104年9月30日止受僱於被告，期間未曾向被告提出申請加班及領取加班費之事實，應由原告就其有應被告要求超時工作，且確有延長工時、及其延期時數等，負舉證責任。況以近年來台灣社會勞工意識抬頭，舉凡華隆公司關廠工人案、高速公路收費員抗爭案、中油員工夜點案、南山人壽業務人員案等，媒體對於勞動權益之新聞多有報導。倘依原告所舉延長工作時間或加班之時數，原告早於到職後即會請求被告給付加班費，或主張被告違反勞基法，進而向被告終止勞動契約，以維伊自身權益，豈有在職長達2年多以來，從未向被告為任何主張，直至遭被告資遣以後，才空言在職期間如何應被告要求延長工作時間云云。且被告係一甲級營造廠，以公共工程之營造為主要營業。原告於102年9月14日起任職於被告公司為工程師助理，工作內容為按工程施作進度製作工程查驗單，完成後通知工程監造單位工程師查驗，待通過查驗後並負責派單叫料；原告擔任之工作性質因類似責任制，必須按工程進度及時完成工程查驗單之製作，縱偶有因無法在正常工作時間內完成工作，必須延長工作時間，亦屬原告所擔任之工作性質使然，此等情節乃原告與被告公司締結勞動契約時，即據被告公司副總經理陳嘉雯詳實告知，原告亦同意此等勞動條件。況被告公司基於各個員工工作態度，由副總經理陳嘉雯予以考核，按月酌情發給獎金，復有原告提出之薪資支領收執聯可據。則兩造間勞動契約即早已約定採用類似責任制之勞動條件，縱原告任職期間曾有延長工作時間之情事，當屬兩造合意之勞動條件之一；兼以原告任職長達2年期間，從未對上開約定之勞動條件提出異議，原告按月受領薪資，對於薪資支領收執聯所記載之底薪、伙食費、全勤、獎金等項目及金額，從未有意見。反之，尚原告對於具領之工資有所意見，衡情理應立即反應並查明其中原委，補行申報加班程序或申請補發加班費，焉有遲至離職後方主張未經被告公司給付加班費之情？又我國基本工資於102年4月1日起調整為19,047元、103年7月1日起變更為19,273元、104年7月1日調整為20,008元。如以每月按正常工作時間基本工資20,008元所計算之時薪為83元（計算式：20,008÷30÷8＝83），則縱原告每日工作10小時，其超過8小時之延長工時部分，其中延長工時在2小時以內部分之延長工時薪資為每小時111元【計算式：83×（1＋1/3）＝111】，每日工作10小時之工資應為886元【計算式：83×8＋111×2＝886】。如係假日加班，則按平日每小時工資額加倍計算，又參酌原告提出之考勤表，假設原告每月休假4日，以大月31日計，原告工作時數最多之工作日數27日計算，其中正常工作時間（即週一至週五）之延長工時為54小時（每日超時2小時），其餘例假日仍工作之日數縱以4日（例假日）加計2日國定假日，每日工時仍為10小時計算，此部分延長工時合計60小時部分則屬假日加班。據此原告每月正常上班日工時216小時，正常工作日時間之延長工時為54小時，例假日及國定假日加班工時為60小時，以法定基本工資每月20,008元計算，被告每月應得工資總額為37,242元【計算式：（83×216）＋（111×54）＋（111×2×60）＝37,242元】。而依原告所提出之薪資支領收執聯所示，原告按月實領得之薪資最少亦達39,000餘元以上，被告給付原告之薪資並未低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資，縱原告主張上開於正常工作時間內之延長工時、假日加班工時可採，依前開計算內容所示，亦難認被告有何短付原告正常工時之薪資加計加班費情形。

（二）原告雖提出在職期間之打卡資料，主張原告有於打卡資料上所載時間上班、下班，原告實際上有於該等時間出勤為常態，原告如有在該等時間內非實際從事工作、抑或自行延後下班時間，則為變態，應由主張變態事實之被告負舉證責任云云。惟：被告備置打卡鐘，無非用以檢視員工出勤情形，是否有無故曠職、遲到早退等怠忽職務情事，非用以核算員工延長工作時間之目的，此由兩造均有提出之原告在職期間薪資明細表之記載，原告按月具領之薪資項目，除底薪、全勤獎金、伙食費或其他獎金外，從未有「加班費」之細目。又原告自被告處按月受領薪資，二年多以來，亦從未向被告爭執有無「加班費」，已如上述，自難僅以原告之打卡資料所載出勤時間有於正常下班時間以後，即認原告有延長工作時間。次依證人即被告公司副總經理陳嘉雯之證述，可知原告擔任之工程師助理，按其工作性質於正常工作時間內，足夠完成日常工作事務，殊無延長工作時間之必要，若原告提出打卡資料顯示有於正常上班時間以後，停留在工作場所，是否與工作性質有關，即非無疑。且原告於日常下班時間後，仍有在工作場所內上網或玩寵物之情事，其打卡資料無足推認原告延後打卡時間乃為工作之需要。再依原告提出之打卡資料及其起訴狀附表1「原告請求之加班費明細表」，倘按原告之主張在職期間幾乎天天加班，延長工作時數從0.4小時至2小時不等云云，卻未能獲得加班工資，以現今原告據理力爭之態度及表現，翌月具領工資未獲給付延長工作時間之工資，即會向被告爭執，在未得被告合理回應之情況下，定會逕向主管機關提出檢舉，豈默然毫無做為？另原告聲請命被告提出伊在職期間全部出勤紀錄。惟現行勞基法第30條第5項係104年6月3日修正，同條第6項為前開期日修法時新增，並均自105年1月1日起施行。本件兩造間之勞動契約係104年9月30日終止，關於原告在職期間出勤紀錄之保存期間，應適用修正前之勞基法第30條第5項規定，保存期間為1年。況原告於105年6月8日提起本件訴訟反前推算1年，被告應保存原告之出勤紀錄為104年6月以後，即104年6月、7月、8月及9月之出勤紀錄，逾此範圍，被告即不負保存責任。又經被告尋查結果，因先前位於水湳經貿園區之工務所已結束搬遷，相關文件於遷移過程中已有逸失，無法提出部分實非可歸責於被告，併此敘明。

三、原告請求「提繳勞工退休金差額」、「失業給付及就業獎助津貼差額之損害賠償」部分：依被告列出「戴政強勞退雇主提撥及投保薪資自負額明細表」所示，被告自原告到職後均按其當月工資標準投保，並按月足額提撥勞工退休金；蓋原告初到職時之工資與離職前之工資標準尚有不同，原告率以平均工資計算各月投保薪資及應提撥退休金額，容有誤解。原告請求勞工退休金差額之提繳，並請求失業給付及就業獎助津貼差額之損害，即無理由。而原告主張在職期間之勞工退休金數額，應按照「原告退休金請求一覽表」（附表2）為據，被告應為其提繳勞工退休金差額為22,069元云云。惟原告任職期間每月實領薪資金額，有如原證2薪資具領清冊，被告已為原告按月提撥退休金之實際金額，則如原告提出之「已繳納勞工個人專戶明細資料」所示，即被告已為原告提繳之勞工退休金總額為39,244元。縱認被告有未按原告在職期間每月實際具領薪資提繳勞工退休金，惟依上開原告在職期間之薪資具領清冊，被告按月應為原告提繳之勞工退休金額，應僅如附表「被告應提撥之勞工退休金總額計算表」之「勞退應提繳金額」欄所示，其應提繳之勞工退休金總額為55,290元，被告提繳不足額應僅為16,046元（計算式：55,290－39,244＝16,046）。

四、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。

參、兩造不爭執事項（本院一卷第130頁）：

一、原告自102年9月14日起即受僱於被告。擔任職務為工程師助理。

二、被告於104年9月23日主張依勞動基準法第11條第2款規定，預告終止兩造間之勞動契約。故原告實際任職期間為：102年9月14日至104年9月30日，工作年資為2年17日。

三、原告於104年11月30日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告依法給付，但調解不成立。

四、原告於被告公司之工作年資為2年17日，依勞動基準法第16條第1項、第3項暨第2條第3款、第4款等規定，被告資遣原告應提前於20日前預告，被告於104 年9 月23日主張依勞動基準法第11條第2款「虧損或業務緊縮時」之原因規定，預告終止兩造間之勞動契約。

五、原告離職前之月平均工資為45,167元，日平均工資為1,506元。

六、行政院勞工委員會（現為勞動部），曾於79年12月27日台勞動二字第21776號函釋稱：「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」

七、原告任職於被告之期間（102 年9 月14至104 年9 月30日），工作年資為2 年17日。依勞動基準法第38條規定，原告應享有每年7 日之特別休假。

八、原告任職於被告之期間，並沒有執行上開七日之特別休假。

九、被告於原告受僱被告工作期間（即自102 年9 月14日起至104 年9 月30日止），被告提繳之金額，均如原證9 所示「已繳納勞工個人專戶明細資料」。

十、原告於104年9月30日遭被告依勞動基準法第11條第2款規定予以資遣，核屬就業保險法第11條第3項所定之非自願離職，原告自得依法請領「失業給付」及「提早就業獎助津貼」。

十一、經原告申請，主管機關核給原告之「失業給付」18,180元、「提早就業獎助津貼」45,450元，上揭金額已匯至原告存摺。

十二、原告遭資遣而退保前6 個月平均月工資為45,167元計算，按「勞工保險投保薪資分級表」，月投保薪資為43,900元（即第19級）。

十三、原告所提出之卷內文書，就文書真正，兩造不爭執。

十四、我國基本工資於102年4月1日起調整為19,047元，103年7月1日起變更為19,273元,104年7月1日調整為20,008元。

肆、得心證之理由：

一、原告起訴主張原告自102年9月14日起即受僱於被告。擔任職務為工程師助理，被告於104年9月23日主張依勞動基準法第11條第2款規定，預告終止兩造間之勞動契約。故原告實際任職期間為：102年9月14日至104年9月30日，工作年資為2年17日，而原告於104年11月30日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告依法給付，但調解不成立等情，除為兩造不爭執外，復有原告提出之爭議調解紀錄等為證，自堪信為真實。至於原告請求主張特別休假未休工資、加班費短少、未足額按月提繳勞工退休金、就業保險損害少領之賠償，則為被告以前揭等詞置辯。是以，本院析之如下：

（一）特休部分：就原告請求特別休假而未休之工資，兩造之爭執點在於原告任職於被告之期間，並沒有執行7日之特別休假是否可歸責於被告？

①按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日，10年以上，每1年加給1天加至30日」，勞動基準法第38條第1、2款定有明文；又「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法施行細則第24條第3款亦定有明文。而勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開之規定，且特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。又以計件論酬之勞務提供關係，亦屬勞動契約關係，已如前述，則本於勞動基準法所規定之法定權利，於採行計件論酬之勞工亦得享有。另勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋意旨參照）。再查勞動基準法第38條特別休假之規定，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增加平均工資而多領退休金，凡雇主如要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假，於法尚無不可（行政院勞工委員會87年9月23日台勞動二字第041683號函釋意旨參照），是勞基法第38條規定之特別休假，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增加平均工資而多領退休金，從而勞工是否得以領取特別休假未休之工資，應視是否係屬可歸責於雇主之原因，及雇主是否明確要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假而定，始符合衡平原則。

②查被告公司雖提出其它員工特休之證據，然觀該等請假單，均係同一請假人陳毅如，且其職務為會計，與原告任職期間所從事之職務有別，且被告公司除會計陳毅如外，其餘員工是否仍有請特別休假，由被告所提證據，並不足夠，無法認定被告公司有給原告排定特別休假，應認係屬可歸責於雇主被告公司之原因致勞工未於年度終結或契約終止前休完特別休假，從而，堪認原告未能執行7日之特別休假，並非肇因於原告個人，顯係因被告公司未允許含原告在內之員工行使特別休假。故原告自得依勞基法施行細則第24條第3款之規定，以兩造不爭執原告離職前之平均日薪1,506元計算，原告工作年資2年17日，每年有7日，二年共有14日之特別休假，原告請求被告給付特別休假未休之工資21,084元，應為可採。

（二）加班費短少部分：就加班費短少部分，雙方之爭執在於兩造約定之薪資，是否已將原告之平日加班費、假日加班費核算在薪資總額內？其效力為何？

⒈按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時；勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息，而該項休息時間不包括在正常工作時間內；雇主延長勞工工作時間者，延長時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上之標準，加給延長工作時間之工資；雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，105年12月21日修正前之勞基法第30條第1項、第24條第1款、第35條前段、第39條分別定有明文。又工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前項基本工資，由中央主管機關擬定後報請行政院核定之，亦為勞基法第21條第1、2項所明定。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於勞委會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意而主張更高之勞動條件。反之，若勞雇約定之工資低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，勞工始得請求其差額（最高法院85年度台上字1973號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號研討結果、司法院第14期司法業務研究會司法院第一廳研究意見參照）。按勞工請求延長工作時間之工資，依勞基法第24條規定，須雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，始得為之。若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，方能請求延長工作時間之工資，最高法院101年度台上字第792 號裁判意旨足資參照。再勞基法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資；由於勞雇雙方有關工作時間等事項之另行約定可能甚為複雜，並兼含有利或不利於勞方之內涵，依民法第71條及勞基法第1條規定之整體意旨，實無從僅以勞雇雙方之另行約定未經核備為由，逕認該另行約定為無效（司法院大法官會議第726號解釋文及解釋理由書參照）。質言之，若勞雇雙方未經報請當地主管機關核備，即對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作另行約定，並約定薪資包含本薪、例休假工資及延時工資等在內為定額給付而不另支付加班費，僅就工作時間之約定不排除勞基法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，而非逕認其約定違反強制規定而無效，仍應於具體個案審視約定內容就整體而言，是否不利於勞方而定，若勞雇雙方約定薪資之數額高於勞基法保障之最低基本工資，亦即高於法定基本薪資依勞基法第24條、第39條規定加計之延時、例休假工作之加倍工資總合時，既優於勞基法保障最低勞動條件，自無損害勞工之權益，應認其薪資之約定有效。反之，若勞雇雙方約定之薪資數額，低於法定基本工資及加計例休假及延時工資之總額時，勞工始得依勞基法第24條、第39條規定請求其差額，亦即僅該部分之約定失其效力，否則將勞雇雙方未依勞基法第84條之1規定經主管機關核備之另行約定，一概解釋為無效，實際上將發生雇主改按勞基法法定基本薪資支付本薪，再依基本薪資加計延時、例休假加班費，反造成勞工領取之薪資數額降低之不利結果，自非前揭大法官會議解釋文涵攝之意旨。

⒉兩造雖未訂立書面勞動契約，但被告給付原告之月薪，係以每月底薪29,000元或30,000元，外加全勤獎金3,000元，及伙食費2,000元，獎金7,000元等，並不再分細項，且不因該月工作天數不同而有異，顯屬總數給付之性質。惟原告受僱時之職務內容，既為工程師助理，且原告任職期間，並未曾向被告公司提出書面申請加班及領取加班費之事實，為兩造所不爭執。而被告公司既否認原告有每日超時工作之必要性，依上說明，即應由原告就須加班之必要性負舉證責任。而原告所提出之薪資單，既有前揭記載，性質上核屬總數給付，且本院依原告聲請，向臺中市政府建設局調閱「水湳經貿園區第3-2標工程」之施工內容，僅能看出原告為工程之現場工程師，至於實際工作時間，上揭資料並無法看出，且由上揭工程自主檢查表可知，現場除了現場工程師即原告外，尚有工地主任林柏瑜與黃志峰等人，換言之，倘如原告所言，系爭工程有加班之需求，且加班之需求又在勞動條件所約定之外，則其餘現場之人，亦應有請領加班費之情形，但遍查卷內並無此項證據，從而，參諸上開客觀情事，兩造應係約定依上開固定工作時間，固定給予總數薪資，其約定之定額給付內容，已包含平日加班費、假日加班費在內，殆可認定。

⒊至於被告公司固未依勞基法第84條之1規定，將兩造對於工作時間、例假、休假工作之約定，訂立書面報請當地主管機關核備，然揆諸上開說明，仍應具體審視兩造約定之內容，是否高於勞基法保障之最低基本工資，亦即是否高於法定基本薪資依勞基法第24條、第39條規定加計之平日加班費、假日加班費總合，除低於勞基法保障最低勞動條件時，原告則得請求其差額外，該約定應屬有效。而原告離職前之月平均工資為45,167元，已明顯高於104年7月1日調整之基本工為20,008元乙節，為兩造所不爭執，從而，堪認將原告之平日加班費、假日加班費核算在薪資總額內後，被告公司給付原告之薪資，並未低於勞委會頒定基本工資核算之金額，兩造係約定依固定工作時間，固定給予總數薪資，其約定之定額給付內容，包含平日加班費、假日加班費在內，顯然高於勞基法保障最低勞動條件，其約定應屬有效。故原告請求加班費部分，應無可採。

（三）勞工退休金及就業保險損害部分，兩造之爭執，係究竟應依照原告退保即離職前6個月平均月工資，或以每月實際請領工資為計算標準：

⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判意旨參照）。次按勞工退休金條例施行條例第15條第1項規定：「依本條例第14 條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。」，第2項規定：「勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」。勞工退休金條例第15條第1項規定：「於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。」，第2項規定：「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」，第3項規定：「雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。」。

⒉從而，於計算提繳勞工退休金時，即應以服務期間，每月勞工之月薪來對照，而非以離職前6個月之平均月薪來計算，否則以常情推論，勞工之薪資往往只有調漲，鮮有減縮者，若一律以離職前6個月之平均月薪來計算，將造成雇主日後悉數均須補繳之情況，故只要於每月提繳之時，雇主確實依照勞工之月領薪資而為提繳，即為已足，從而，本件被告既依原告每月所領取之薪資為提繳，自難認有何不足之處，原告請求勞工退休金補繳及就業保險損害，即為無理由。

⒊至於原告所舉之例，其中臺灣高等法院103年度勞上易字第42號之案例，係針對勞工請求失業給付，而適用就業保險法第16條之情況（本院一卷，第148頁反面）；另本院104年勞訴字第30號及臺灣高等法院臺中分院105年度勞上易字第48號，均係以提繳當月之月實際薪資（本院一卷，第192頁），故原告請求無理由。

二、綜上所述，原告請求被告給付特別休假未休之工資21,084元，應為可採。其餘關於加班費短少部分，由兩造所舉之證據，堪認原告之平日加班費、假日加班費已核算在薪資總額內後，被告公司給付原告之薪資，並未低於勞委會頒定基本工資核算之金額，兩造係約定依固定工作時間，固定給予總數薪資，亦難認有何加班費短少情事；至於勞工退休金及就業保險損害部分，則因被告公司提繳當時，確實依各該月原告所請領之實際薪資來提繳，故無勞工退休金及就業保險損害之發生，從而，原告請求被告給付21,084元範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。

三、假執行之宣告：本件原告陳明願供擔保請准宣告假執行，原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，應由本院依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，併依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告亦得於預供擔保後免為假執行。

四、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。