臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1761號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1761號

上訴人

即被告

陳建樺

即被告

陳文淵

共同指定辯護人

本院公設辯護人 劉秋蘭

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1214號中華民國100年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5140號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳建樺前於民國（下同）93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以93年度重訴字第2169號判處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定，於97年1月30日假釋付保護管束，於97年11月4日保護管束期滿執行完畢。陳文淵前於96年間，因犯詐欺罪，經本院以96年上易字1471號判處有期徒刑3月，經減刑為有期徒刑1月又15日確定，於96年11月9日易科罰金執行完畢。詎均仍不知悔悟，其等明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得無故持有、販賣，陳建樺竟基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於100年2月23日下午4時許，在高雄市○○路○○路旁，以42萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿文」之成年男子販入愷他命3包（即附表編號1、2所示，驗前含袋總重2105.55公克，包裝塑膠袋總重約12.41公克，驗前總純質淨重約2010.39公克）後，隨攜回臺中市。於同日晚間8時許，在其臺中市北屯區○○○○街13號2樓住處，將其中1包愷他命（即附表編號2，驗前含袋重99.94公克，包裝塑膠袋重1.17公克）交予陳文淵，兩人約定由陳文淵代為尋找買家，陳文淵出售每100公克愷他命超過2萬3000元之部分，價差即歸陳文淵所有，陳文淵即意圖販賣而持有該包愷他命。嗣於同日晚間8時45分許，陳文淵持有上開愷他命1包，在臺中市○○區○○路與青島路口，為警當場查獲，並扣得該包愷他命（即如附表編號2所示）；經陳文淵供稱上開毒品愷他命之來源，經警再於同日晚間9時15分許，經警在陳建樺上開住處，在陳建樺所使用之車牌號碼1636-HU自用小客車內，查獲愷他命2包（即如附表編號1所示），而查獲陳建樺。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。卷附內政部警政署刑事警察局100年3月24日刑鑑字第1000035854號、第0000000000號鑑定書2份在卷可參（見偵卷第94、95頁），係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。本院審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，且鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，依該條規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。

㈡按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查其餘經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官、被告2人及渠等辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈢扣案如附表編號1、2所示之第三級毒品愷他命，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，又該等扣案物係依法對被告3人搜索而扣押者，被告及渠等辯護人於本院審理時對於各該查扣之過程均未表異議，屬依法定程序合法所扣得之物，復與本案犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據。

二、實體部分：

㈠上訴人即被告（下稱被告）陳建樺部分：

⑴訊據被告陳建樺對於上開犯罪事實，迭於警詢時、偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第15至17頁；第68至68頁；原審卷第27、45、46頁；本院卷第55頁反面、第56頁）。證人即共同被告陳文淵於警詢時證稱：陳建樺有對其說過愷他命100公克本錢要2萬，陳建樺想賺3000，如果價錢可以高一點，超過的部分就由其自己賺，其有同意陳建樺的意見，要先拿100公克試用及試賣看看等語（見偵卷第19 頁），復於偵查中證稱：其不是向陳建樺買，是託其銷售毒品及推銷客戶，然後把錢給他，其沒有銷售成功過，他說如果沒有成功的話，再把貨退給他；其第一次向陳建樺拿毒品，之前吸食的毒品不是向他拿的，這一次他給其愷他命，叫其找人買，他說如果銷售出去，只要拿23000元給他，多餘的話錢就是其的等語（見偵卷第66頁），而證人即被告陳建樺之妻楊書雅於警詢中證稱：被告陳建樺於100年2月23日晚間8時許返家，還帶一名朋友回來，並指認此人係被告陳文淵；16 36-HU自用小客車均係被告陳建樺使用等情（見偵卷第24頁），並有扣案附表編號1、2所示3包毒品愷他命可證，而上開扣案毒品經送鑑定結果，確為愷他命無訛（詳如附表所示，扣案之3包愷他命驗餘總淨重為2092.93公克，空包裝總重約12.41公克），有內政部警政署刑事警察局100年3 月24日刑鑑字第1000035854號、第0000000000號鑑定書2份（見偵卷第94、95頁）在卷可參。是被告陳建樺於自白，核與事實相符，應揕採信。

⑵又被告陳建樺一次購得愷他命3包，金額高達42萬元，其中2包驗前總毛重2005.61公克，包裝塑膠袋重11.24公克。經分別予以編號A1、A2。編號A1淨重997.13公克，取0.12公克鑑定用罄，餘997.01公克。純度約96%，依據抽測純度值，推估編號A1、A2均含愷他命之前總純質淨重約1914.59公克；另1包驗前毛重99.94公克，包裝塑膠袋重1.17公克。經取0.09公克鑑定用罄，餘98.68公克。純度約97%，驗前純質淨重約95.80公克等情，有上開有內政部警政署刑事警察局鑑定書2份可憑，數量非微，價格非少，純度亦高，倘供己施用，顯購入後顯然無法於短時間施用完畢，造成自己經濟負擔，已不符經濟效應。且被告陳建樺於警詢中自承：其總共向綽號「阿文」之男子買了毛重1公斤愷他命2包和1小包100公克之愷他命，每公斤愷他命購入價格為20萬元，該100公克愷他命購入價格為2萬，伊打算該2公斤愷他命分裝成小包裝100公克來販賣，每100公克其打算賣大約2萬3000元至2萬5000元等語（見偵卷第15頁反面、第16頁），復於偵查中供稱：愷他命是向朋友買的，因其最近經濟較差，其買來看看可否賺錢等語（見偵卷第68頁）。足見被告陳建樺確係基於營利之意圖販入愷他命，至為明確。

㈡上訴人即被告（下稱被告）陳文淵部分：訊據被告陳文淵於警詢時、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第19頁、第65頁；原審卷第27頁、第41頁、第42頁反面），其於警詢時、偵查中供稱：被告陳建樺對其說過第三級毒品愷他命每100公克本錢要2萬元，他想賺3000元，如果價錢可以賣高一點，超過的部分就是伊自己賺的伊不是向被告陳建樺買，是他託其銷售毒品及推銷客戶，然後其再把錢交給他，其沒有銷售成功過，他說如果沒有成功的話，再把貨退給他，因為其幫他銷售，所以他給其吸食等語（見偵卷第19頁、第65頁）。另證人即共同被告陳建樺於偵查時陳稱：其是叫被告陳文淵幫其看東西好不好，如果好的話，叫他幫其介紹；其跟他說100公克其賣23000元，多出來的就算他的等語（見偵卷第69頁），依卷內證據以觀，並未有其他積極證據足以證明被告陳文淵曾參與被告陳建樺前開販入該等愷他命之行為，則被告陳文淵係於被告陳建樺完成販入愷他命之行為後，受被告陳建樺所託為之尋找毒品買主，始基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而持有被告陳建樺所交付如附表編號2所示之該包愷他命，是其確係意圖販賣而持有愷他命無訛。此外，並有扣案附表編號2所示1包毒品愷他命可證，而上開扣案毒品經送鑑定結果，確為愷他命無訛（詳如附表編號2所示），有內政部警政署刑事警察局100年3月24日刑鑑字第1000035854號鑑定書1份（見偵卷第94頁）在卷可參。是被告陳文淵之自白核與事實相符，應堪採信。

㈢綜上，本案事證明確，被告陳建樺所為販賣第三級毒品愷他命、被告陳文淵所為意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第3級毒品；又販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，縱令買受人經警方授意，佯向出賣人購買毒品，因無買賣之真意，未及完成買賣行為即為警查獲，然此部分乃出賣人基於原先販入毒品之犯意而為之接續行為，亦不另成立販賣毒品罪之未遂犯（最高法院92年度臺上字第972號判決要旨可供參照）。又按意圖販賣而持有毒品，係指因販賣圖利以外之其他目的取得毒品，例如受贈或寄藏、原擬購入供自己或親友施用而持有，或因拾獲等其他原因而持有，嗣後始萌營利意圖者而言；意圖販賣而持有毒品，需已著手於賣出之行為而尚未交付買賣之毒品，始屬販賣毒品罪之未遂犯（最高法院92年度台上字第3177號、90年度台上字第6963號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第三級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第三級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第三級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第三級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第三級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第三級毒品罪責（最高法院86年度台上字第2933號、90年度台上字第2046號判決參照）。被告陳建樺因認其最近經濟較差，購得愷他命看可否賺錢，而以每100公克之愷他命2萬元之價格販入後欲以2萬3000元至2萬5000元賣出一節，業據被告陳建樺供明，足徵被陳建樺基於販賣愷他命之意而販入愷他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告陳文淵因受被告陳建樺之託代為尋找愷他命買主而持有愷他命，尚無積極證據可證其與被告陳文淵共同販入上開愷他命，且其尚未著手於賣出之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。

㈡被告陳建樺持有第三級毒品愷他命雖逾純質淨重20公克以上，惟其持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告陳建樺前於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以93年度重訴字第2169號判處有期徒刑3年，併科罰金10萬元確定，於97年1月30日假釋付保護管束，於97年11月4日保護管束期滿執行完畢。被告陳文淵前於96年間，因犯詐欺罪，經本院以96年上易字1471號判處有期徒刑3月，經減刑為有期徒刑1月又15日確定，於96年11月9日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，渠等於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度臺上字第6928號判決、99年度臺上字第4874號判決參照）。被告陳建樺於偵查、原審及本院審理中均自白上揭販賣第三級毒品之犯行；被告陳文淵於偵查、原審及本院審理中均自白前開意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告陳建樺部分依法先加重後減輕之。

㈤復按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院99年度臺上字第5957號判決意旨參照）。被告陳文淵經警查獲持有第三級毒品愷他命時，即指認另犯嫌陳建樺所提供，警方再循線查獲陳建樺非法持有第三級毒品2000公克等情，有臺中市政府警察局第五分局100年9月5日中市警五分偵字第1000030157號函1份在卷可參（見本院卷第37頁），是被告陳文淵供出毒品來源係同案被告陳建樺並據以查獲，至為明確，被告陳文淵部分應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並先加後遞減輕之（即依刑法第71條第2項，先依毒品危害防制條例第1項減輕之，再依同條例第2項遞減輕其刑）。

㈥至於被告陳建樺及其於原審之選定辯護人固請求法院依刑法第59條之規定酌量減輕其刑云云。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。復按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）。販賣第三級毒品罪係法定刑5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金，本案被告陳建樺所為販賣愷他命之犯行，已如前述，而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，眾所皆知，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，而被告正值青壯，捨正途不就，圖藉販毒之途徑以獲取不法之所得，且所持有欲販賣毒品數量非微，若完成毒品交易將造成相當之危害，此等犯罪情狀，在客觀上不足引起一般人之同情。本院認被告陳建樺前開販賣第三級毒品之犯行，且經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，並無法重情輕之情形可言，並無刑法第59條規定之適用，併予敘明。

㈦原審判決認被告陳文淵意圖販賣而持有第三級毒品犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：原審未審究同案被告陳建樺係因被告陳文淵之供述因而查獲，而未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，尚有未合。被告陳文淵上訴意旨認原審量刑過重，非無理由，原判決關於此部分既有可議，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告陳文淵國中畢業之學歷（見偵卷第18頁警詢筆錄人別欄），知識程度尚可，明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，持有同案被告陳建樺販入後所交付之愷他命欲販賣，雖尚未售出，然其行為助長毒品流通之可能，危害社會，所為實值非難，念其坦承犯行，尚有悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑（從刑詳後述）。

㈧又原審法院就被告陳建樺販賣第三級毒品部分，認被告陳建樺罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第47條等規定，並審酌被告陳建樺明知毒品係戕害人身心之毒品，為貪圖自身不法之利益，竟販入毒品，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，毒品皆足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並可能產生治安之問題，惟念被告陳建樺方將愷他命販入後將愷他命交付同案被告陳文淵，而尚未賣出愷他命即為警查獲，暨其已坦承犯行，犯後態度良好等良好等一切情狀，量處有期徒刑2年7月，且敘明從刑沒收之事由（詳後述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告陳建樺上訴意旨以原審認量刑過重其父罹肝癌，家中尚有幼子2人年僅2歲、4歲，家中經濟拮据，需其工作稍可維持生活，且交保後已覓得正當職業，認應依刑法第57條、第59條從輕量刑易科罰金云云，惟惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審係具體審酌上情後，而量處上開刑度，顯已注意適用刑法第57條之規定，且未逾法定刑度，尚無違誤。原審所為之量刑，符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。且本院認本案並無刑法第59條酌減其刑之適用，已如前述，是其上訴為無理由，應予以駁回。

㈨沒收部分：按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有未成罪之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度臺上字第5252號、96年度臺上字第884號判決意旨參照）。查本件扣案之如附表編號1、2所示之第三級毒品愷他命，均係毒品危害防制條例所管制之違禁物，其中附表編號1、2係被告陳建樺為販賣第三級毒品時所販入之毒品，附表編號2係被告陳文淵為意圖販賣而持有之毒品，則自應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。公訴意旨誤以扣案之愷他命應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定予以宣告沒收銷燬之，容有誤會，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第47條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。