臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第979號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上訴字第979號

上訴人

即被告

張耀庭

選任辯護人

黃文皇律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3505號中華民國100年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第23801號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張耀庭明知制式手槍、子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關之許可，不得寄藏，竟於民國99年3月間某日，在其位於臺中市北屯區○○○路○段295巷50號住處內，受友人賴榮振（已於99年5月31日死亡）之託，代為保管賴榮振所交付、具殺傷力之義大利BERETTA廠製92FS型、口徑九釐米制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，下同）及口徑九釐米制式子彈9顆（起訴書誤載為10顆）等而寄藏之，並將之藏置於其位於臺中市○里區○○路176號3樓居所內。嗣其於99年10月15日1時許，以電話與友人孫偉智聯繫，獲悉孫偉智偕同友人李信緯、龔志勇、黃聖凱等，在臺中市○區○○路4段381巷內，與林玉明、賴炯傳發生爭執、鬥毆，其因恐孫偉智有難，嗣駕駛車號1168-S M號自小客車，並攜帶上開槍彈趕往現場助陣，抵達後，其將車輛停放於同路段314號前，見對方人數不僅一人，為予以恫嚇、威嚇，竟攜帶上開槍彈下車，約於同時40分許，趕至上開巷子內，且沿路對空開槍射擊4發子彈，而以此將加害生命、身體之方式，恫嚇林玉明、賴炯傳，致生危害於林玉明、賴炯傳，嗣經警據報趕至現場後，張耀庭將槍彈放回其駕駛之小客車內，經警當場逮獲張耀庭及其他嫌疑人共七、八人，並均帶回警局，張耀庭在警方尚不確知何人持槍，何人開槍等情時，向警方自首其持槍並開槍，並帶警在其上開車輛上起獲前揭制式手槍及未擊發之子彈2顆，另於現場（立即可觸及之場所）附帶搜索起獲彈殼4顆、彈頭1顆、未擊發之子彈3顆。

二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決要旨參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決要旨參照）。本件卷附內政部警政署刑事警察局99年11月17日刑鑑字第0990149365號、第0000000000號鑑定書（見本院卷第23至26頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位就扣案槍枝、子彈是否具有殺傷力進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，為該鑑定機關本於專業知識及經驗所得之結論，自可憑信。是上開鑑定書，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，應具有證據能力。

二、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。又按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第130條亦定有明文。查本件扣案之前揭制式手槍及未擊發之子彈2顆，係經警徵得被告之同意，在其前該車輛上所搜索起獲，另扣案之彈殼4顆、彈頭1顆、未擊發之子彈3顆，則係警方於逮捕被告後，在現場附帶搜索起獲，有臺中市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據/有應扣押之物證明書等在卷可稽，經核均與上開法定程式相合，且公訴人、被告及其選任辯護人於審理中亦未對此爭執係屬非法取得，本院復查無有何不法取得之情事，自足認均係屬合法取得之證物，均應認有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

四、卷附照片，並非被告以外之人在審判外以一定事實之體驗或其他知識所為報告之書面陳述，自非供述證據，並無傳聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告張耀庭於本院審理中坦承不諱，核與證人即被害人林玉明、賴炯傳於警訊、偵訊中分別證述其等如何在前址與證人孫偉智、李信緯、龔志勇、黃聖凱發生鬥毆，及其等又係如何聽聞被告對空鳴槍之警告，因而心生畏怖等經過情節，及證人李信緯、龔志勇、黃聖凱、孫偉智於訊中供證其等如何在前揭時、地，與證人林玉明、賴炯傳發生鬥毆等經過情節相符，並有現場監視器翻拍照片附卷可佐（見警卷第55至59頁），此外復有如前述扣案之在被告車輛上所起獲之制式手槍及未擊發之子彈2顆，及在現場起獲之彈殼4顆、彈頭1顆、未擊發之子彈3顆等扣案可憑，且其中在被告車輛上起獲扣案之手槍、未擊發之子彈2顆，經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號000 0000000號），認係口徑九釐米制式半自動手槍，為義大利BERETTA廠製92FS型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈2顆，認均係口徑九釐米制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；有該局99年11月17日刑鑑字第099014 9365號鑑定書在卷可憑（見原審卷第23至24頁）。另經將在現場起獲扣案之彈殼4顆、彈頭1顆、未擊發之子彈3顆，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認㈠送鑑子彈3 顆，認均係口徑九釐米制式子彈；㈡送鑑彈殼4顆，鑑驗情形如下：⑴1顆，認係已擊發之口徑九釐米制式彈殼；⑵1顆，認係已擊發之口徑九釐米制式彈殼；⑶1顆，認係已擊發之口徑九釐米制式彈殼；⑷1顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼；㈢送鑑彈頭1顆，認係直徑九釐米之金屬彈頭，其上具刮擦痕。比對結果，送鑑彈殼4顆，經比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。有該局99年11月17 日刑鑑字第099014 9387號鑑定書在卷可憑（見原審卷第25 至26頁）。堪信被告上開供述內容，應與事實相符，而可採信。另公訴人雖據被告供述，認被告受託寄藏之子彈部分應合計為10顆，惟本件證人林玉明、賴炯傳均證稱僅聽到4至5聲槍響等語，且現場亦僅起獲已擊發之彈殼4顆，則依對被告最有利之原則計算，被告應僅開4槍，而加計事後僅起獲未擊發之子彈共5顆，合計僅有9顆，是依本案現存證據資料所示之客觀情狀所示，僅可認定被告受託寄藏之子彈共9顆，乃被告於偵訊中供稱共10顆等語，要與上開卷證所示客觀情狀不一，要係被告一時記憶不及所致，尚難採為被告不利之認定，公訴人此部分主張，自有誤會。從而，被告上開犯行，事證明確，洵可認定。

二、本件被告辯稱伊係在警方尚不知伊為本案犯罪人之前，主動向警方自首，可以獲得減刑等語。經查：證人即承辦警員陳世均於本院具結證稱：我們巡邏的時候，在查獲地點發現有人有開槍的情形，我們就請求支援，然後就將張耀庭以及其他在現場的七、八個人都一起逮捕。我們在現場只有發現子彈、彈殼以及未擊發的子彈。我們將所有的嫌疑人都帶回派出所。訊問之後，嫌疑人張耀庭就承認槍擊案的槍是他開的，他就帶我們去將槍起出來。在張耀庭承認槍是他的以前，我們不曉得道槍是嫌疑人中何人的等語。足見警方雖在現場逮捕含被告在內之七、八人嫌疑人，但並不確知究何人為持槍開槍者甚明。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第六十二條定有明文。該條所謂「未發覺之罪」，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之，依法應予減刑（最高法院26年渝上字第1839號判例參照）。本件被告向警方表明自己開槍並帶警方至車上取出槍枝，雖在被警方以嫌疑人逮捕之後，但當時一同被逮捕者包含被告一共七、八人，警方並不確知究何人持槍開槍，被告自首伊持槍開槍，以免株連無辜，自係合於自首之條件，依法應予減刑。

三、核被告所為，其受託寄藏前述槍彈部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪及同法第12 條第4項非法寄藏子彈罪。被告以一行為同時地寄藏制式手槍及子彈，觸犯前述2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪處斷。另按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。再被告就如犯罪事實欄一所述，以對空鳴槍之方式，即以將加害生命、身體之方式，恫嚇證人林玉明、賴炯傳，致生危害於證人林玉明、賴炯傳部分所為，則係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。被告以一恐嚇行為，同時侵害證人林玉明、賴炯傳之權益，為想像競合犯，應從一重處斷。被告所犯上開非法寄藏手槍罪與恐嚇危害安全罪間，犯意個別，行為互異，應分論併罰。又被告在被帶回警局，在警未發覺其犯罪前，自首而受裁判者，其所犯之上述二罪均依法減輕其刑。

參、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告在被帶回警局，在警未發覺其犯罪前，自首而受裁判者，應依刑法第六十二條之規定減輕其刑。原審未及注意適用該條規定減輕其刑，核有未洽，被告上訴以此指摘原判決不當為有理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告受人之託，允寄代管上開制式槍、彈，已對社會治安產生危害，其行為已然失當，詎於其間，又僅因友人與他人鬥毆，即持以使用，以對空鳴槍之方式恫嚇證人林玉明、賴炯傳，除使其二人因此心生畏怖外，更嚴重侵害社會之安寧、及治安之健全，本不宜予以寬縱，惟念其犯罪後坦承犯行，於警偵訊及本院審理中悔意殷殷，態度良好，現有正當工作，更單親扶養二名子女，為家中重要經濟支柱（有戶口名簿影本、商業登記抄本等在卷可查）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，且定其應執行之刑。扣案之義大利BERETT A廠製92FS型、口徑九釐米制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑九釐米制式子彈4顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第5條、第5條之1之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，核係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收。至於前揭經試射鑑定具有殺傷力之口徑九釐米制式子彈1顆因經試射擊發，僅餘彈殼，連同扣案之彈殼4顆、彈頭1顆，均已失去子彈之功能，為廢棄物，非屬違禁物，自毋庸予以宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第62條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李月治到庭執行職務。