臺灣高等法院 臺中分院100年度選上訴字第320號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　100年度選上訴字第320號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

葉錫鴻

選任辯護人

林開福 律師

選任辯護人

張宏銘 律師

被告

葉敏輝

選任辯護人

楊銷樺 律師

被告

張春生

選任辯護人

周志峰 律師

上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院99年度選訴字第72號中華民國99年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度選偵字第48、58、141號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉錫鴻係民國99年6月12日舉行之彰化縣芬園鄉第19屆鄉民代表第1選區登記第3號之候選人，明知選舉不得對於有投票權之人行求、期約或交付賄賂，而約使他人投票權為一定之行使，然因選情激烈，為求能順利當選，竟基於投票行賄之包括一罪犯意，並分別與張鴻耀【張鴻耀所為共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯行，業由原審法院判處有期徒刑1年2月，緩刑2年，並應向公庫支付新臺幣（下同）6萬元，褫奪公權2年確定】共同基於對於有投票權之人，行求及交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意聯絡【指下列（一）所示部分】，及與葉敏輝、張春生共同基於對有投票權之人期約賄賂而約使投票予葉錫鴻之犯意聯絡【指以下（二）所示部分】，其詳細情形如下：

（一）葉錫鴻於99年5月22日前某日，先在張鴻耀位於彰化縣芬園鄉○○村○○路69號住處，與張鴻耀謀議對設籍於彰化縣芬園鄉大埔村之洪滄海家內具有投票權之3人【洪滄海戶籍內有投票權之人雖有洪滄海（因拒收賄款而未犯罪）、黃燕專（不知情）、洪政邦（所為收受賄賂犯行，已由

洪政暉常年在北部工作，故僅擬對該戶內之洪滄海、黃燕專、洪滄海3人行賄】進行賄選，乃共同基於對於有投票權之人，行求及交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，由葉錫鴻於99年5月22日上午某時，在其位於彰化縣芬園鄉○○村○○路○段727巷371號之住處附近，交付賄款現金3千元予張鴻耀，張鴻耀於收受葉錫鴻交付之上開賄款後，旋即於當日中午12時許，前往洪滄海位於彰化縣芬園鄉○○村○○路○段731號住處，向在場之洪滄海、洪政邦行求，要求洪滄海、洪政邦及其等戶內另一有投票權之家屬，投票支持葉錫鴻，並將該賄賂現金3千元交付置放在桌上，洪滄海拒收賄款，洪政邦則允諾而收受前開賄賂（未轉交賄款予不知情之戶內有投票權之家屬）。

（二）葉錫鴻復基於承前投票行賄之包括一罪犯意，於99年5月下旬某日，與亦明知不得對於有投票權之人行求、期約賄賂，而約使他人投票權為一定之行使之葉敏輝（為葉錫鴻之父親）、張春生，共同基於對有投票權之人期約賄賂而約使投票予葉錫鴻之犯意聯絡，為對設籍於彰化縣芬園鄉大埔村第1選區內具有投票權之林漢昌（另為緩起訴處分）及其親屬（不知情）行賄，乃由葉敏輝先行囑由張春生於99年5月27日下午5時56分許前某時，向熟識之林漢昌（由檢察官為緩起訴處分）徵詢林漢昌及其親屬是否願意接受賄選，經林漢昌同意後，張春生於99年5月27日下午5時56分許，隨即以其持用之0000000000號行動電話撥打葉錫鴻使用之0000000000號行動電話，將林漢昌願意接受賄選一事告知葉錫鴻後，張春生復於99年5月29日下午10時43分許，撥打行動電話詢問林漢昌可行賄之投票權人數（以「雞蛋」暗指買票之票數），因林漢昌表示見面再談，張春生乃於99年5月30日晚間，前至林漢昌之彰化縣芬園鄉大埔村大埔路149巷15弄26號住處，向林漢昌確認可行賄之票數共計8票，且向林漢昌期約將由葉錫鴻前來交付賄賂，要求林漢昌投票支持該選區之鄉民代表候選人葉錫鴻，約使林漢昌之投票權為一定之行使。林漢昌明知張春生所允諾將由葉錫鴻前來交付之款項，係約定投票權為一定行使之不法對價，竟仍允諾接受賄款及投票給該選區之鄉民代表候選人葉錫鴻。嗣張春生前往葉敏輝位於彰化縣芬園鄉○○路○段727巷268號居所，將林漢昌願意接受賄選及有投票權人數告知葉敏輝，請葉敏輝轉告葉錫鴻擇時向林漢昌賄選，共同以上開方式對於有投票權之人，期約賄賂，而約其投票權為一定之行使。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）被告葉錫鴻及其選任辯護人於本院以被告葉錫鴻以外之人於警詢所陳之內容，均屬審判外之陳述，主張無證據能力；被告葉敏輝及其選任辯護人於本院亦以證人張春生、林漢昌於警詢所述之內容，為審判外之陳述而認無證據能力。本院以下並未引用上開被告葉錫鴻、葉敏輝及其等之選任辯護人爭執無證據能力之前揭警詢筆錄，作為被告葉錫鴻、葉敏輝犯罪之佐證，故不予論述其證據能力。至共同被告就被告本人而言，雖屬被告以外之人（即證人）之身分，惟就被告自己而言，倘法院不以之作為同案被告之證言（僅作為被告自己之自白使用），憑為認定被告犯罪之依據者，即無違法可指（最高法院100年度臺非字第2號刑事判決意旨參照）。又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告張春生於警詢、偵訊之自白（見99年度選偵字第48號卷第162至169頁、第171至174頁），已據被告張春生於偵查確認其警詢之自白係出於自由意識陳述（見99年度選偵字第48號卷第171頁），且被告張春生於本院並未提出其於警詢、偵查之自白有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張（見本審卷第60頁反面、第61頁），是以被告張春生於警、偵訊之自白，自得作為被告張春生自己犯罪之證據之一。

（二）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向

察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦、林漢昌及證人即同案被告張春生於偵查中經具結所為之陳述，本院審酌證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦、林漢昌、張春生於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦、林漢昌、張春生自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且檢察官、被告葉錫鴻、葉敏輝、張春生及其等之選任辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦、林漢昌、張春生於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦、林漢昌、張春生於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據而有證據能力。

（三）扣案之現金3千元，非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，且上開扣案之現金3千元，係由洪政邦自願交由警方扣案（此據證人洪政邦於原審審理時證述明確，見原審卷第128頁反面），復查無違法取得之情形，自具有證據能力。被告葉錫鴻及其選任辯護人以上開扣案之現金3千元，並非被告葉錫鴻交付與張鴻耀供行賄所用之3千元，就此應屬證據力判斷之範疇，爭執上開扣案之現金3千元不具有證據能力，尚無可採。

（四）按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。彰化縣選舉委員會99年9月29日彰選一字第0991201520號函檢送之「99年彰化縣鄉鎮市民代表會代表暨村里長選舉第164投票所（芬園鄉大埔村）第8鄰及第16鄰選舉人名冊」，係屬辦理選務之公務員職務上製作之紀錄文書，復查無顯不可信之情況，依上述規定，具有證據能力。

（五）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案以下所引用之臺灣彰化地方法院對於被告張春生使用之0000000000號等行動電話號碼核發之99年度聲監字第304號通訊監察書（見99年度選偵字第48號卷第181、183頁），係由檢察官依法向法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義，且被告葉錫鴻、葉敏輝、張春生於本院準備程序就上開電話號碼0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，並未有所爭執，且經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。

（六）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用之免用統一發票收據1張（見99年度選偵字第48號卷第98頁背面），業經到庭檢察官、被告葉錫鴻及其選任辯護人於本院準備程序明示同意作為證據【上開免用統一發票收據，係與如犯罪事實欄一、（一）所示部分有關】，並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告葉錫鴻及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

二、訊據被告葉錫鴻矢口否認有何上揭對於有投票權人行求、期約、交付賄賂之犯行，辯稱：關於如犯罪事實欄一、（一）所示伊交付與張鴻耀之3千元，係向洪滄海、洪政邦購買金紙所用之款項，並由其胞弟葉晉嘉於99年5月23前往洪滄海店內載走所購買之金紙，伊並未交待張鴻耀上開3千元係買票之金錢，證人張鴻耀證稱係買票之賄款，應係聽錯，或屬其個人之聯想及臆測，且伊在交付上開3千元與張鴻耀之前，亦未與張鴻耀討論向洪滄海及其家人行賄之事，證人張鴻耀之證詞有前後不一之情形，復無其他補強證據擔保其真實性，其有可能為獲得減刑而為不實之指證，而洪滄海設籍地址有投票權之人共有4人，當無可能只行賄3票，洪政邦交由警方扣案之3千元，並非當初被告葉錫鴻交付與張鴻耀之3千元，洪滄海、洪政邦已交付等值之金紙與葉晉嘉，洪政邦卻又提出現金3000元交由警方扣案而損失上開款項，有不合理之處，證人洪滄海、洪政邦係為換得緩起訴處分而為可疑之證述；又有關如犯罪事實欄一、（二）所示部分，伊並未指示被告張春生向林漢昌期約賄選，並無上揭如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之犯行云云；質之被告葉敏輝亦矢口否認有何上開如犯罪事實欄一、（二）所示之對於有投票權人期約賄賂之犯行，並以：因被告張春生之錯誤觀念，自行誤以為其會為被告葉錫鴻買票，且誤認其請被告張春生介紹選區內之朋友給被告葉錫鴻認識，係為了要買票，乃在未事先獲得其授意之下，擅自詢問林漢昌家中有幾票可賣，被告張春生於取得林漢昌同意賣票之承諾後，轉而對其告知之際，其即明確向被告張春生表示並無向選舉權人買票之意云云而為置辯；訊之被告張春生坦認有如犯罪事實欄一、（二）所示之期約賄選犯行，然仍辯稱：其有去找林漢昌，要介紹林漢昌與被告葉錫鴻他們認識，其有告知買票之事，但後來被告葉錫鴻他們說沒有買票，其就不敢再去找林漢昌云云。惟查：

（一）關於認定如犯罪事實欄一、（一）所示犯罪事實所憑之證據及理由：

１、被告葉錫鴻就本次芬園鄉鄉民代表選舉有與張鴻耀共同具有投票行賄之犯意聯絡，並推由張鴻耀實施行求及交付賄賂之行為等情，已據證人張鴻耀於原審審理時具結證稱：「（問：有無在99年6月選舉前，與洪滄海、洪政邦見過面？）有的。」「（問：在何處見面、談什麼？）在他們家樓下金紙店，我拿錢給他，要他選舉給葉錫鴻。我拿3千元去他們家，放在桌上，說選舉很激烈，要他們把票投給葉錫鴻，他們指的是洪滄海父子。」「（問：3千元有無交給洪滄海、洪政邦？）我放在桌上。」「（問：新台幣3千元，是從哪裡來的，是否你自己的錢？）是葉錫鴻交給我的。」「（問：在何時、何地交給你的？）同一天〈註：指99年5月22日〉早上，我在他家門口遇到他，他拿給我的。」「（問：葉錫鴻將3千元交給你，有無交代你什麼？）他叫我拿去洪滄海他們家，給他們的。之前我跟葉錫鴻就有討論過選舉的事情。」「（問：你拿錢去洪滄海家的目的？）是選舉的事情。」「（問：所以不是被告葉錫鴻直接明示跟你說是選舉的事情，而是你自己猜測的？）不是，這是之前都講好的。」「（問：你放在桌上後，你有無說什麼？）我說這是選舉的，人家拜託你，你就要蓋給人家。」「（問：你剛才說的，是否葉錫鴻拜託你講的？）之前就講過了。」「（問：葉錫鴻之前跟你講好選舉的事情，有無說一票要買多少錢？）沒有。」「（問：你拿到金紙店的3千元是要買幾票？）沒有特別說要買幾票，因為他們家平常只有三個人在家，另外一個兒子都在台北，很少看到人。」「（問：你拿錢到金紙店之前，有跟葉錫鴻講好選舉要買票的事情？）是的。」「（問：是在你拿去洪滄海家之前何時討論的？）就在這之前，是在我家談的。」「（問：你稱討論內容為何？）葉錫鴻拜託我，看有沒有比較穩的，我就說洪滄海，他就說看他家幾票，後來葉錫鴻就拿3千元給我。」等語（見原審卷第145頁背面至第148頁），核與證人張鴻耀於偵訊時證稱：「（問：是否於99年5月22日葉錫鴻有拿3千元給你去買票？）是，我去他〈指葉錫鴻〉家修理冰箱完後，我在他家外面遇到的，他拿3千元給我，要我拿去舊社村金紙店，……附近只有這家金紙店，……我就知道這是葉錫鴻要向金紙店買票的錢，我去金紙店時，說這是葉錫鴻要給你們的3千元，他拜託你們去把票投出來，要去把票投給葉錫鴻。」等語（見99年度選偵字第48號卷第262頁）相合；並經證人洪滄海於原審審理時證稱：張鴻耀拿3千元給我，說要選給「錫鴻」，我認為這是違法的，我不想收，張鴻耀就把錢放在桌上等語明確（見原審卷第123頁背面、第126頁）；以及證人洪政邦於偵查及原審審理時證稱：張鴻耀拿3千元來要我們把票投給葉錫鴻，他說拜託我們選給三號葉錫鴻，因為我弟弟在台北，家裡只有三個人，他拿給我父親（即洪滄海），我父親不拿，張鴻耀就放在桌上離開，我就收下來等語（見99年度選他字第5號卷第97頁、原審卷第127頁背面、第128頁背面）明確。衡酌證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦與被告葉錫鴻等人相互間並無嫌隙，參之選舉之賄選買票，係屬重罪，經政府長年多方之宣導，已為國人所熟知，且賄選模式多係透過鄰里熟人進行，況其等之間存有鄉里情誼，若果無其事，當無隨意指證他人賄選之理，且證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦之上開證言均經具結，其等既與被告葉錫鴻間無任何利害關係，自無甘冒遭處偽證重罪之風險，而誣指被告葉錫鴻之理，是證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦之上開證言，足認與事實相符而為可信。被告葉錫鴻以如犯罪事實欄一、（一）所示之事實，除證人張鴻耀於偵查及原審審理時之證述外，並無其他證據足為補強證據，並空言質疑證人張鴻耀係為獲得減刑始為不實證述云云，實無可採。

２、綜合證人張鴻耀上開於偵查及原審審理時之證述內容，被告葉錫鴻與張鴻耀於99年5月22日前，在張鴻耀之住處，就向洪滄海及其戶內有投票權之家屬賄選一事，已先行討論而有犯意之聯絡，而後被告葉錫鴻即於99年5月22日交付張鴻耀現金賄款3千元，由張鴻耀於當日至洪滄海家，向洪滄海、洪政邦行求、交付賄賂，要求洪滄海、洪政邦等人投票給被告葉錫鴻等情已明。被告葉錫鴻徒以證人張鴻耀於偵查中證稱：其自被告葉錫鴻處收受上開3千元之該時間點，被告葉錫鴻未告知用途，其亦未詢問被告葉錫鴻（見99年度選偵字第48號卷第75頁正、反面），片面對證人張鴻耀前開證述內容斷章取義，空言依證人張鴻耀前開偵訊之證述，主張焉得謂被告葉錫鴻交付與張鴻耀之前開3千元，係要其代為向洪滄海、洪政邦買票之用，及被告葉錫鴻先前未與張鴻耀謀議買票云云，均無可採。

３、再被告葉錫鴻雖復辯稱：伊交付張鴻耀之3千元，係買金紙的錢，其並未告知張鴻耀是買票的錢，應係張鴻耀聽錯或其個人之臆測云云。惟依張鴻耀於偵查及原審作證之筆錄（見99年度選偵字第48號卷第262-264頁、原審卷第145-148頁）觀之，證人張鴻耀對於偵查中檢察官所訊問及原審之詰問事項，均可清楚聽聞，並且針對問話而為回答，證人張鴻耀之聽力與理解能力顯均無問題。是證人張鴻耀於99年5月22日上午某時，與被告葉錫鴻見面收取3千元時，倘被告葉錫鴻確有對張鴻耀說明所交付之3千元係欲購買金紙之費用，則證人張鴻耀自無聽錯之可能，足認被告葉錫鴻上開辯解，實屬無稽，未可採信。又依證人洪政邦於99年5月28日檢察官訊問時證稱：「（問：葉錫鴻這

一、二天有無來你家？）我有碰到葉錫鴻的弟弟，我沒有碰到葉錫鴻，葉錫鴻的弟弟昨天下午4、5點來家裡說選罷法的事情，他說之前拿來的這筆3千元是『轉做』買金紙的錢，他來時我在場。」「（問：葉錫鴻的弟弟來時有無簽任何資料？）收據。」「（問：這張收據是否為葉錫鴻的弟弟昨天下午寫的？）是。」「（問：寫完這張收據後，葉錫鴻的弟弟是否有拿走金紙和香？）是，數量如收據所載。」等語（見99年度選他字第5號卷第97頁），證人洪政邦對於甫發生一日之事，於偵查中具結證述之內容，當無誤記之可能；復參以卷附填載日期為「99年5月23日」之「合成香舖」收據1紙（見99年度選他字第5號卷第98頁背面），可徵被告葉錫鴻係在賄選情事經秘密證人A1於99年5月23日檢舉敗露，並於99年5月26日為警循線查獲製作警詢筆錄（見99年度選偵字第48號卷第88頁背面至第90頁）後，為掩飾賄選情事，始趕緊差派其弟弟在99年5月27日下午，至洪滄海之「合成香舖」載運金紙及香品，並刻意要求洪滄海將收據日期往前填載為「99年5月23日」，以配合張鴻耀係於99年5月22日前往行賄之時間點，俾便圓謊脫罪。徵以被告葉錫鴻於99年5月26日警詢筆錄供稱：伊於99年5月22日上午11、12時許，僅拿修理冰箱的錢給張鴻耀等語（見99年度選偵字第48號卷第89頁反面），並未提及其有交付買金紙、香品的錢予張鴻耀一情，益足稽被告葉錫鴻辯稱上開3千元係購買金紙等物之代價，並非實情。況本案倘果真係單純之金紙、香品買賣，從被告葉錫鴻係委由其弟弟前往載運觀之，則該3千元又何須先假張鴻耀之手交付洪滄海、洪政邦，被告葉錫鴻大可委由其弟葉晉嘉在載運金紙時直接交付即可，其理至明。本案被告葉錫鴻、張鴻耀既已對證人洪滄海、洪政邦行求及交付賄賂，其罪已成立，自不因事後將賄款「轉做」買賣金紙、香品之價金，而資為對被告葉錫鴻有利之認定。被告葉錫鴻嗣後辯稱：伊交付與張鴻耀轉交洪滄海、洪政邦之3千元，係購買金紙、香品之代價，且由其弟弟葉晉嘉於99年5月23日前往載運，前開3千元並非賄款，張鴻耀可能聽錯，也可能係張鴻耀個人之臆測云云，委無可採。基上所陳，被告葉錫鴻及其選任辯護人於本院聲請再行調查證人張鴻耀，以明張鴻耀是否可能未聽清楚被告葉錫鴻所言云云，及另聲請調查證人葉晉嘉、簡宸右（為草屯慈濟宮之工作人員，待證事項為被告葉錫鴻載本件金紙至草屯慈濟宮之時間，以利於推知葉晉嘉前往洪滄海家載運金紙之可能時間），本院參酌證人張鴻耀於偵查及原審作證之筆錄（見99年度選偵字第48號卷第262-264頁、原審卷第145-1 48頁），證人張鴻耀對於偵查中檢察官所訊問及原審之詰問事項，均可清楚聽聞，並且針對問話而為回答，證人張鴻耀之聽力與理解能力顯均無問題，並參以前開證人洪政邦於填載收據翌日之99年5月28日於偵查具結之明確證述，本院經核均已無調查之必要，附為敘明。

４、扣案之現金3千元，據證人即提出交由警方扣案之洪政邦於原審審理時證稱：「（問：張鴻耀有無曾經到你們家？）有的。（問：最近一次是何時？）詳細日期不記得，是選舉之前。（問：選舉之前，張鴻耀去你家，要作何事？）他有說選舉要到了，拿3千元說要選舉鄉民代表候選人『錫鴻』。當時我和我父親都在家。（問：這3千元你跟你父親如何處理？）張鴻耀放在桌上，我父親說他不收這個，這個錢我有收起來，我父親又拿回去還給人...（問：這3千元你收下來，你父親拿3千元去還給別人，是否就是張鴻耀當初拿給你的3千元？）是的。（問：你是否知道你父親要還給誰？）他說要還給『錫鴻』他們。（問：你父親這3千元後來是否有還給『錫鴻』？）這3千元到底有沒有實際交還給對方，我不知道，但是後來『錫鴻』他們家人有來載金紙。（問：你後來於警方交出來的3千元扣案，是張鴻耀當初拿給你的3千元嗎？）不是，這3千元是我自己拿出來的錢。（問：葉錫鴻家裡的人平常是否會去你家買金紙？）這我不清楚。（問：你跟你父親在看顧店面？）都是我父親在看店比較多...（問：以你所言，你們家反而虧了3千元？）是的。（問：3千元你已經交給你父親了，另外的3千元你如何跟檢方說？）這3千元是我自己交出來的，但就是像贓款一樣，我說我知道這是犯罪的，請給我自新的機會。」等語（見原審卷第127頁反面至第128頁反面），及證人洪滄海於原審審理時證述：「（問：是否認識張鴻耀？）認識...（問：他有無去你家過？）有的。（問：幾個月之前？）大概選舉之前。（問：當天中午去找你，跟你說了什麼？）他拿了3千元給我，說要選給「錫鴻」，他把錢放在桌上...（問：張鴻耀拿3千元給你後，這3千元你如何處理？）這3千元被我兒子洪政邦拿去，我說要拿回去還給『錫鴻』，後來隔一、二天後我有拿回去還給『錫鴻』，我拿去時，葉錫鴻他弟弟在門口，我錢要還給他，我就還給他弟弟，說這錢我們不收...（問：請提示偵卷選偵58號卷第72頁反面筆錄，你說99年5月23日你拿錢去還給葉錫鴻，葉錫鴻不收，葉錫鴻叫他弟弟來我店裡拿金紙等語，為何與今日所述不同？〈提示〉）我當時在偵查中沒有講清楚。（問：當天你拿錢給葉錫鴻弟弟時，他跟你說什麼？）他沒有說什麼，他看起來好像不收的樣子，我就堅持還給他就走了。（問：葉錫鴻弟弟有無收下3千元？）他有收下來...（問：張鴻耀交3千元給你時，他有無說錢是何人要他轉交的？）他有說是『錫鴻』要交給我的」等語（見原審卷第123頁反面至第126頁反面），固足認上開扣案之現金3千元，已非初始被告葉錫鴻委由張鴻耀交付之賄款，然依證人洪滄海、洪政邦2人上開於原審審理之證述內容，證人洪滄海、洪政邦均堅決證稱張鴻耀前來行求、交付賄款時，確有提及被告葉錫鴻，證人洪滄海甚且明確證稱張鴻耀稱賄款是『錫鴻』要交付的等語，衡以張鴻耀前去向洪滄海家行賄時，如果未提及該賄款係被告葉錫鴻交付其進行賄選，則洪滄海又怎會攜該賄款前去被告葉錫鴻家欲行退還，洪滄海豈非應退還張鴻耀為是；復對照張鴻耀、洪滄海、洪政邦3人上開於偵查及原審之證言，益徵被告葉錫鴻確實就向洪滄海家賄選一事，與證人張鴻耀有犯意之聯絡，並推由張鴻耀實施行求及交付賄賂無訛。而洪滄海因拒收賄款並未犯罪，洪政邦倘未確有收受賄款之犯行，當無自承犯行並向警交出自認係「贓款」之3千元，而平白損失3千元之理，是被告葉錫鴻及其選任辯護人以扣案之3千元並非當初張鴻耀交付之賄款，及認證人洪政邦提出非原來的賄款3千元而損失上開款項有不合理之處，洪滄海、洪政邦係為獲取緩起訴處分等情，質疑證人洪滄海、洪政邦之前開證述為可疑云云，均無可採。

５、被告葉錫鴻固復以：洪滄海家中有投票權者有4人，不可能以每人各1千元共計3千元只行賄3人云云而為辯解，且洪滄海設籍地址即彰化縣芬園鄉○○路○段731號該戶內，具投票權之人確有洪滄海、黃燕專、洪政邦、洪政暉4人，有彰化縣選舉委員會99年9月29日彰選一字第0991201520號函附之投開票所選舉人名冊（見原審卷第85、102、103頁）在卷可稽；惟證人洪政邦於原審審理時已證稱：「（問：你家有幾票？）我家有四個人有選舉權。（問：當時有無說3千元要買幾票？）因為我弟弟在台北，所以家裡只有三個人。（問：張鴻耀有問你家有幾票，或是討論票數後才拿錢出來？）我忘記有無討論，但是他知道我弟弟在台北。」等語（見原審卷第128頁反面至第129頁），核與證人張鴻耀於原審時證稱：「（問：你拿到金紙店的3千元是要買幾票？）...因為他們家平常只有三個人在家，另外一個兒子都在台北，很少看到人」等語（見原審卷第147頁反面至第148頁）相合，證人洪政邦、張鴻耀於原審審理作證時，均已明確說明何以洪滄海設籍地址共有投票權人4人，卻僅交付3千元之理由，亦無未合於常理之處，均足以採信；被告葉錫鴻上揭所辯，尚非可採。

６、被告葉錫鴻雖又否認伊有於99年5月22日交付3千元與張鴻耀之前，與張鴻耀謀議買票行賄之事，並以張鴻耀並未就謀議之具體內容而為證述，且張鴻耀與洪滄海一家不熟，何以知「洪滄海一家比較穩」云云而為置辯。惟證人張鴻耀於原審時審理時已證稱：「（問：葉錫鴻將3千元交給你時，有無說這是要買金紙的錢？）沒有，他是叫我拿去金紙店。（問：你拿錢到金紙店之前，有跟葉錫鴻講好選舉要買票的事情？）是的。（問：是在你拿去洪滄海家之前何時討論的？）就在這之前，是在我家談的。（問：你稱討論內容為何？）葉錫鴻拜託我，看有沒有比較穩的，我就說洪滄海，他就說看他家幾票，後來葉錫鴻就拿3千元給我。」等語（見原審卷第148頁），證人張鴻耀於原審審理時已就被告葉錫鴻與其謀議討論對於洪滄海及其家屬行賄之對話內容，詳為證述；且依證人洪政邦於偵訊時證稱：「（問：是否認識鴻汶家電行老闆？）認識，之前曾來我家裝冷氣...（問：張鴻耀和葉錫鴻平常會不會你來家買香及金紙？）有。」等語（見99年度選他字第5號卷第97頁），顯見曾前往洪滄海住處裝設冷氣及購買金紙之張鴻耀，與洪滄海、洪政邦並非不熟，被告葉錫鴻前揭所辯，亦乏所據，無可採信。基上所述，被告葉錫鴻如犯罪事實欄一、（一）所示之犯行，洵足認定。

（二）關於認定如犯罪事實欄一、（二）所示犯罪事實所憑之證據及理由：

１、如犯罪事實欄一、（二）所示之事實，業據證人張春生於偵訊時具結後自白證述：「（問：99年5月29日晚上10點43分你是否打電話給林漢昌問他家有幾票？）是，他跟我說電話中不要說，另外跟我講，隔天晚上我去他家問他，他跟我說他家有8票。（問：為何你要問林漢昌家中幾票？）葉敏輝叫我向他報票數，他是之前跟我講的，我說我只跟林漢昌比較熟，所我只有跟他說林漢昌的票數，99年5月30日我問完林漢昌後，我就去葉敏輝住處跟葉敏輝說林漢昌家，但我不知道後來葉錫鴻有無去處理。（問：你問票數的目的為何？）葉敏輝要我幫他問票數，之後他們如何處理我就不清楚。（問：你問票數的目的是否方便葉敏輝或葉錫鴻去向林漢昌買票？）是。（問：葉敏輝有無說一票要買多少錢？）他沒有跟我說，我只負責報票數。（問：你報票數之報酬為何？）沒有，因為我和葉敏輝是很好的朋友。（問：你問林漢昌的目的是要林漢昌等葉錫鴻去買票？）是，讓葉錫鴻自己去跟林漢昌講買票的事。（問：林漢昌是否答應要讓葉錫鴻或葉敏輝去向他買票？）是...（問：葉敏輝有無跟你說為了買票而要你去問你熟識朋友家裡的票數？）他要我把較好的朋友介紹給他認識，讓他們自己去談，剛開始沒有說要買票，後來葉敏輝打電話叫我去問大埔的林漢昌，要我去問林漢昌家裡有幾票，叫我去問完後回報票數，之後他們要去活動，他們自己會評估能否去向林漢昌買票。（問：〈告知0000000000通訊監察譯文內容〉為何你向葉錫鴻說漢昌沒問題？）我跟葉錫鴻說『漢昌講沒問題』後，會支持葉錫鴻，林漢昌也同意葉錫鴻去買票，後來葉錫鴻有無去向林漢昌買票我就不清楚了。（問：葉敏輝何時要你去問林漢昌的票數？）是有一天我在路上碰到葉敏輝，他要我去問林漢昌的票數，大約10幾天前。（問：你現在精神狀態？）清醒...我是有去葉敏輝家裡通報林漢昌家中票數，另外我有打電話給葉錫鴻說漢昌沒問題。（問：葉錫鴻、葉敏輝有無住在一起？）沒有，但住在對面，各住一棟別墅。（問：你和葉錫鴻、葉敏輝的交情如何？）很好，我和葉敏輝比較好，沒有仇怨。（問：有無其他意見或陳述？）我下次不敢了，希望從輕處理。」等語（見99年度選偵字第48號卷第173至174頁）。

２、又證人林漢昌於偵訊時亦具結證稱：「（問：〈提示0000000000《註：依99年度選偵字第48號卷第181、183頁通訊監察書電話附表所載，應為0000000000號之誤，下同》於99年5月29日22時43分監聽譯文〉內容是否為你和張春生在通話？）是，張春生問我家票數，他要來向我買票，他沒說一票多少錢，他曾說要我支持候選人葉錫鴻...至今我都還沒有拿到錢，譯文中雞蛋是指票數的意思」等語（見99年度選偵字第48號卷第157頁）；證人林漢昌於原審審理時更證稱：「（問：張春生在電話中說受到什麼人拜託跟你買票？）他說『錫鴻』，沒有說其他人...（問：你在電話中，有無同意張春生願意接受他替別人買票？）我是有答應張春生...（問：你於99年6月10日警詢筆錄中，提到99年5月29日前幾天，張春生找我去他家泡茶時，向你提及有幫葉錫鴻選舉等語，是否實在？）我有去他家沒錯，他也有提到向葉錫鴻助選的事情」等語（見原審卷第132頁反面至第133頁），核與證人張春生上開偵查所述內容互為相符。

３、再被告張春生有於99年5月27日下午5時56分許，以其持用之0000000000號行動電話（通訊監察譯文誤載為0000000000號），與被告葉錫鴻使用之00000000 00號行動電話通話，並告知被告葉錫鴻「漢昌說沒有問題」一語；被告張春生復有於99年5月29日下午10時43分，以上開0000000000號行動電話與林漢昌使用之0000000000號行動電話通話而為下列之對話：「B（指被告張春生，下同）：漢昌喔!、A（指林漢昌，下同）：嘿!、B：我春生啦!、B：喔!春生啊喔!、A：你那裡大概『雞蛋』有幾顆？、B：這樣喔!、A：嘿!、B：1、2、3、4你甘要電話中講，改天若上來再講啦!、A：你就大概跟我報一下，我要去他那裡，我來呷說一下就好了、B：你現在哪裡？、A：我現在快到新厝而已。B：這樣喔!、A：你就說『雞蛋』幾顆就好...嘿。A：嘿咩!你現在電話中哩講，你等一下去給那個...、A：好啦好啦!、B：見面呷講啦!、A：好啦!」，且上開所稱之「雞蛋」，即指買票之票數等情，已據證人張春生、林漢昌分別於偵訊時證述為真（見99年度選偵字第48號卷第173、174、157頁），並有上開通聯譯文、通訊監察書（見99年度選偵字第48號卷第79、139、181、183頁）在卷可憑。依上開被告張春生、林漢昌之通話內容，確有提及見面再說一語，足認證人張春生於偵查中證稱其於99年5月30日有到林漢昌之住處確認票數及期約賄賂等語為真（見99年度選偵字第48號卷第173頁）；證人林漢昌於原審證稱：其只有在電話中與被告張春生聯絡買票之事，未與被告張春生見面云云（見原審卷第131頁），係屬事隔已久之記憶之誤，此部分應以證人張春生前開證述為可採。

４、被告葉錫鴻、葉敏輝雖均辯稱：其等並未指示被告張春生向林漢昌買票云云；葉敏輝另辯稱：其要被告張春生報票數，是要去拜票，被告張春生向其提及要向林漢昌買票之事時，其即告知被告張春生沒有買票的事云云；證人張春生於原審審理時亦改為證稱：被告葉錫鴻、葉敏輝未拜託其買票，是其自己想的，因為過去選舉都有人在買票，其後來與被告葉敏輝見面後，被告葉敏輝說他沒有在買票云云（見原審卷第148頁反面至第151頁），而附和被告葉錫鴻、葉敏輝上開辯詞。惟被告葉錫鴻、葉敏輝分別於警詢、偵訊雖矢口否認有指使被告張春生買票之事（見99年度選偵字第48號卷第216、253至255頁），然均未曾供陳被告葉敏輝於被告張春生告知要向林漢昌買票時，被告葉敏輝有向被告張春生陳述沒有買票一情，被告葉敏輝甚且於偵訊時陳稱「他〈指被告張春生〉沒跟我說買票的事情」（見99年度選偵字第48號卷第254頁），而反於其嗣後所稱被告張春生有向其提及要向林漢昌買票之事，但其告知被告張春生沒有買票云云，先、後已有所不合，且證人張春生於偵訊自白犯罪後具結所為之證述，亦未提及被告葉敏輝有告知其沒有買票一事，證人張春生於偵訊表明與被告葉錫鴻、葉敏輝交情很好，並無仇恨等語（見99年度選偵字第48號卷第174頁），則倘被告張春生向被害葉敏輝回報票數稱要買票時，被告葉敏輝果有告知被告張春生沒有買票一情，被告張春生當無可能未就上開有利於被告葉錫鴻、葉敏輝之事項，於偵訊時及時為說明、澄清之理，足認被告葉錫鴻、葉敏輝此部分所辯，均係臨訟卸責之詞，證人張春生於原審之證述，則為事後迴護、附和被告葉錫鴻、葉敏輝辯解之詞，均無可採。

５、再證人張春生於偵訊為如理由欄二、（二）、１所示之證述內容時，不惟未陳稱被告葉錫鴻、葉敏輝有告知其不買票之事，甚且明確證稱：被告葉敏輝一開始雖未說要買票，但被告葉敏輝在99年5月29日前約10幾天，要其「報票數」，其告知被告葉敏輝因只有跟林漢昌「比較熟」，故只有回報林漢昌戶內之票數，「報票數」的目的是要「讓被告葉錫鴻自己去跟林漢昌講買票的事」，其只「負責」報票數，之後「他們要去活動」、「他們會自己評估能否去向林漢昌買票」，且林漢昌已答應要讓被告葉錫鴻、葉敏輝去向他買票，其於99年5月30日問完林漢昌票數後，隨即前至被告葉敏輝住處告知票數，且明確向被告葉敏輝說「如果要，叫葉錫鴻自己去處理」，其也有打電話向被告葉錫鴻說「漢昌講沒問題」，林漢昌會支持被告葉錫鴻，林漢昌也同意被告葉錫鴻去買票等語。證人張春生於偵查中已陳明被告葉敏輝要其「報票數」的目的，就是要讓被告葉錫鴻去買票，故其只報熟識者林漢昌戶內票數與被告葉敏輝，且就其與被告葉錫鴻、葉敏輝間買票之分工行為，陳明係由其負責「報票數」，由被告葉錫鴻、葉敏輝去「活動」買票，故其於99年5月27日先行以電話告知被告葉錫鴻「漢昌說沒有問題」，意指林漢昌已同意接受買票，並於99年5月30日前至林漢昌住處確認票數及向林漢昌期約賄選後，「隨即」前至被告葉敏輝住處回報票數供以買票，且因其與被告葉敏輝是很好的朋友，故未約定報酬等詳情，顯非被告張春生得以自己誤認聯想而編派之內容。依上開證人張春生於偵訊證稱其「報票數」與被告葉敏輝之目的即係為讓被告葉錫鴻去買票、其與被告葉錫鴻、葉敏輝買票之分工模式情形、被告張春生確認得知林漢昌願意接受買票後，即先以電話通知被告葉錫鴻，並於前至林漢昌住處確認可買票之票數後，急於趕赴被告葉敏輝住處告知處理，且因其與被告葉敏輝為好友，故未收取報酬等情，且證人張春生於偵訊時確未提及被告葉錫鴻、葉敏輝曾告知其拒絕買票之對被告葉錫鴻、葉敏輝有利之事證一節，證人張春生事後於原審審理始改為證稱：係其自己想到以前選舉都有人在買票，才會誤認被告葉錫鴻、葉敏輝有在買票而向林漢昌期約賄款，事後因被告葉錫鴻告知未有買票之事，其才未再去找林漢昌云云，顯與事理未合而無可信。又依被告葉敏輝所辯及證人張春生於原審之證述，被告張春生向被告葉敏輝「報票數」，如只是單純要提供被告葉敏輝前去選民住處「拜票」云云，實亦無委由被告張春生先行查探、確認林漢昌戶內確實之票數之理。再行賄係屬重罪，倘被告張春生未事先獲得擔任候選人之被告葉錫鴻及其父親即被告葉敏輝之授意買票，而係被告張春生自己有行賄之意，則被告張春生於向林漢昌期約賄選時，當無可能膽敢向林漢昌表示其係受被告葉錫鴻之委託前來買票（此據證人林漢昌於原審證述屬實，見原審卷第132頁），並明確告知林漢昌將由被告葉錫鴻、葉敏輝前來交付賄款而使林漢昌應允買票（此由證人張春生於偵訊時證述在卷，見99年度選偵字第48號卷第173頁），而就屬其等買票分工之具體細節告知林漢昌之理。另酌以依上開理由欄二、（一）所載之事證，已足認被告葉錫鴻確有向洪滄海、洪政邦行求、交付賄款而賄選之情形，擔任候選人之被告葉錫鴻既有意賄選以求勝，當無可能僅僅針對單一戶內之選民而為賄選，此益徵證人張春生上開於偵查對被告葉錫鴻、葉敏輝之指證、證人林漢昌於原審審理證稱被告張春生有表示其係受被告葉錫鴻拜託向其買票等語，均非虛妄，足以採信。而證人林漢昌於原審已證述其有答應接受被告葉錫鴻買票等語（見原審卷第132頁反面），故被告葉錫鴻以林漢昌的女兒是嫁給對手（葉文東候選人）陣營的姪子為由，而辯稱：林漢昌不可能支持伊，其不可能向林漢昌買票云云，亦已屬無據而未可採信。

６、按「犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，為公職人員選舉罷免法第99條第5項所明定。被告張春生於警詢、偵查已自白犯罪之情節（依前所述，被告葉錫鴻、葉敏輝之前開犯行，已洵足認定。本段以下所引用被告張春生於警、偵訊之自白，僅係作為被告張春生自己於偵查中自白之事證，並非作為被告葉錫鴻、葉敏輝犯罪之佐證，附予敘明），被告張春生於警詢時供稱：「在談話中〈註：指與林漢昌之電話通話內容〉我隱瞞『雞蛋』之術語來做為選民票數之單位，是為了擔心警方如有監聽會被抓，我在之前就有向選民林漢昌聲明葉錫鴻要買票的錢我不會經手，會由葉錫鴻與選民林漢昌接觸進行買票，同時林漢昌也答應我他們家裡有8票會投給葉錫鴻...我有跟葉敏輝說我只負責介紹選民認識，至於拿錢買票的事你們自己去處理...我只有介紹第1選區有選票的好友林漢昌給葉錫鴻進行買票... （問：你是否知道買票賄選是違法的行為？為何你還會媒介林漢昌給葉錫鴻進行買票？）我知道買票賄選是違法的行為，不過是朋友葉敏輝的拜託，沒有辦法推，以後我不敢了」等語（見99年度選偵字第48號卷第162至169頁），被告張春生於偵訊時復供承：「（問：警訊筆錄是否有按照你的陳述記載？）是，是我自願說的，警察沒有教我怎麼說」等語（見99年度選偵字第48號卷第171頁）而均自白犯行，被告張春生自有公職人員選舉罷免法第第99條第1項前段規定之適用。

７、另被告張春生及其選任辯護人，雖曾質疑如犯罪事實欄一、（二）所示部分應僅構成預備賄選罪云云。然按刑法上之預備犯，係以已否著手於犯罪行為之實行為判斷標準。所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，只有僅於著手此項要件行為以前之準備行動，始屬預備行為（最高法院95年度台上字第4608號判決意旨參照）。本案依被告張春生行賄之對象即證人林漢昌於原審審理時證稱：「（問：張春生之前有用電話跟你聯絡，他跟你聯絡過幾次，說什麼？）他說要買票的事情，他說我現在要幫『錫鴻』，你那邊有幾票，幫我一下，我會拿來給你。」「（問：你於電話中，有無同意張春生願意接受他替別人買票？）我是有答應張春生。」等語（見原審卷第131頁、第132頁背面），足徵被告張春生主觀上具有行賄之犯意，客觀上並有日後會交付金錢給證人林漢昌，而約使林漢昌於上開選舉投票支持被告葉錫鴻之意思表示，另受賄者之林漢昌亦明瞭被告張春生行賄之目的並予以同意，亦即其等雙方意思已有合致，僅尚待交付賄賂而已，顯見被告葉錫鴻、葉敏輝、張春生如犯罪事實欄一、（二）所為，均已屬著手於期約賄選罪之實行，而非僅係準備行賄之行為。至證人林漢昌於原審審理時固亦證稱：被告張春生未說買票之金額多少等語（見本院卷第132頁背面），惟期約賄選罪非如商品買賣，不以行賄者與受賄者雙方就賄賂之數額或不正利益之價值有意思合致為必要，只須授受雙方就日後將交付賄賂或提供不正利益有認知為已足，故自不因被告張春生未提及賄賂之數額，即認其所為仍僅處於預備階段，附予敘明。

（三）按公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為其構成要件。行求、期約、交付行為，係屬階段行為，已進行至高階層次者，即依吸收關係就所達成之高階行為論罪，但如有將進而未至之階段，則應就所已進行之階段論罪。而行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而期約賄選階段，係以行賄者與受賄者雙方，彼此間相互對立之意思，經合致而成立之犯罪，屬於對向犯之一種。從而必須能證明渠等之間，對於行賄、受賄之意思，已相合致，方足以論罪科刑；而交付賄賂階段，則以行賄者已實行交付賄賂之行為，一經交付賄賂，罪即成立，雖不以收受者確已承諾或進而為一定投票權之行使為必要，但仍以收受者確已收受賄賂，且有受賄意思者為限（最高法院98年度台上字第714、4795、7877號判決意旨參照）。申言之，公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，經過行求、期約而交付賄賂或不正利益者，應依交付行為處斷；又所謂行求賄選階段，係指行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄選階段，則除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者始成立交付賄賂罪，否則尚屬期約或行求之階段（最高法院93年度台上字第2672號判決參照）。依上開法律構成要件之說明及如理由欄二、（一）、（二）所載之事證，被告葉錫鴻於如犯罪事實欄一、（一）所為，係分別對洪滄海、洪政邦行求、交付賄賂；被告葉錫鴻、葉敏輝、張春生如犯罪事實欄一、（二）所為，則係對林漢昌期約賄賂已明。本件事證明確【有關被告葉錫鴻及其辯護人就如犯罪事實欄一、（一）所示之事實，聲請調查證人張鴻耀、葉晉嘉、簡宸右之部分，本院認無贅為調查之必要，已於上開理由欄二、（一）、３說明，併此敘明】，被告葉錫鴻、葉敏輝、張春生前揭犯行均洵足認定。

三、論罪部分：

（一）按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而本件彰化縣芬園鄉第19屆鄉民代表選舉，係公職人員選舉罷免法第2條所規定之地方公職人員選舉，且公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優先適用於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法，先予敘明。

（二）是核被告葉錫鴻如犯罪事實欄一、（一）所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪（指對洪滄海行求賄賂之部分）、同條項之對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪（指對洪政邦交付賄賂之部分）；被告葉錫鴻、葉敏輝、張春生如犯罪事實欄一、（二）所為，均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人期約賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。被告葉錫鴻於對洪政邦交付賄賂之前所為之行求、期約行為；被告葉錫鴻、葉敏輝、張春生於對林漢昌期約賄賂之前所為之行求賄賂行為，各應為高度之交付賄賂、期約賄賂行為所吸收，均不另論罪。

（三）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應同負全部責任（最高法院34年度上字第862號、32年度上字1905號、91年度台上字第50號判例參照）。本件被告葉錫鴻與張鴻耀2人間，就如犯罪事實欄一、（一）所示之行求賄賂、交付賄賂犯行；被告葉錫鴻、葉敏輝、張春生3人間，就如犯罪事實欄一、（二）所示之期約賄賂犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

（四）刑法於94年2月2日修正公布（自95年7月1日起生效施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨【最高法院99年度第5次刑事庭會議決議（一）、99年度台上字第4882號判決意旨參照】。查被告葉錫鴻於彰化縣芬園鄉第19屆鄉民代表選舉期間，向如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之洪滄海、洪政邦、林漢昌行求、交付或期約賄款，無非基於足以讓候選人即被告葉錫鴻獲當選票數之單一賄選目的，其主觀上顯係基於單一犯意聯絡為之，而被告葉錫鴻於前開期間先後向有投票權人行求、交付、期約賄款之買票行為，僅侵害同一之選舉法益，且在選舉期間、地域之時間、空間上有密切之關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，依上說明，應屬接續犯，而論以一情節較重之公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。另按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。稽以投票行賄罪，法律並未規定必須向多數人行賄，始得成立，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行之，故其多次投票行賄犯行，難認係集合犯。準此，公訴意旨認被告葉錫鴻多次投票行賄之犯行均應論以集合犯等語，容有誤會。

（五）按「犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，為公職人員選舉罷免法第99條第5項所明定。被告張春生如犯罪事實欄一、（二）所示之共犯即候選人被告葉錫鴻，係為警接獲密報而循線監聽查獲（參見99年度選偵字第48號卷第79頁之通訊監察譯文），是被告張春生雖不符合上開公職人員選舉罷免法第99條第5項後段之規定，惟被告張春生已於偵查中自白如犯罪事實欄一、（二）所示之期約賄賂犯行（見99年度選偵字第48號卷第171至174頁），爰依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段之規定，減輕其刑。

四、原審法院以被告葉錫鴻就如犯罪事實欄一、（一）所示部分係犯交付賄賂罪、被告張春生就如犯罪事實欄一、（二）所示部分犯有期約賄賂罪，均事證明確，應予論罪科刑，及就被告葉錫鴻、葉敏輝被訴如犯罪事實欄一、（二）所示之期約賄賂罪嫌，認罪證尚有未足而為無罪之諭知，固尚非無見。惟查：被告葉錫鴻、葉敏輝有與被告張春生共犯如犯罪事實欄一、（二）所示之期約賄賂罪，已據本院於前開理由欄

二、（二）論述所憑之證據，並就被告葉錫鴻、葉敏輝2人所辯未可採信之理由而為說明；原審判決未詳為斟酌上開理由欄二、（二）所示各節之事證，率予採信被告葉錫鴻、葉敏輝及證人張春生事後勾串而有違一般經驗、論理法則之具有顯然瑕疵之辯解、證述，遽對被告葉錫鴻諭知不另為無罪，乃未就被告葉錫鴻如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之犯行論以接續犯之一罪，及對被告葉敏輝為無罪之認定，均容屬未當。被告葉錫鴻猶執前詞否認有如犯罪事實欄一、（一）所示之犯行，依前揭理由欄二、（一）所載之事證及論述，固為無理由；惟檢察官以被告葉錫鴻、葉敏輝與被告張春生3人係共犯如犯罪事實欄一、（二）所示之期約賄賂