臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第52號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 101年度上訴字第52號

上訴人

即被告

陳志龍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2509號中華民國100年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第2478號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳志龍於民國（下同）97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院97年度訴字第4625號判決判處有期徒刑9月確定（下稱第①案）；復於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院98年度訴字第1580號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第②案）；另於98年間因搶奪、竊盜案件，經同法院99年度訴字第586號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定（第③、④案），上開第②至④案嗣經同法院99年度聲字第2013號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，並與第①案接續執行，甫於100年5月19日縮短刑期執行完畢。又陳志龍前於90年間，因施用毒品案件，經同法院90年度毒聲字第1738號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月17日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第317號為不起訴處分確定；另於91年間，因施用毒品案件，經同法院91年度聲字第608號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月24日執行完畢，並經同法院91年度訴字第1001號判決判處有期徒刑7月確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再於95年間因施用毒品案件，經同法院95年度訴字第1575號判決判處有期徒刑9月確定，於97年間因施用毒品案件，經同法院97年度訴字第4625號判決判處有期徒刑9月確定（即前揭第①案），於98年間，經同法98年度訴字第1580號判決判處有期徒刑10月確定（即前揭第②案）。詎陳志龍復基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於100年7月15日晚上9時20分許，在臺中市○○區○○路四段672號20樓之1租屋處，以將海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂血管之方式，施用海洛因1次。嗣於同日晚上22時40分許，在臺中市北屯區○○○街、文昌東六街口，因行跡可疑為警盤檢，警方查悉其為毒品案甫執行完畢出獄之治安顧慮人口，嗣經陳志龍主動交出其所有之海洛因1包（驗餘淨重0.2770公克）、預備供施用海洛因所用之注射針筒1支及未檢出管制藥品或毒品成分之白色粉末1包（驗餘淨重0.0218公克），復於警詢中供承上開施用第一級毒品犯行，自首而接受裁判，經警採集其尿液送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所使用之書面證據，包含臺中市政府警察局第五分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、偵辦毒品案件尿液檢體對照表等，其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），性質上均屬傳聞證據，惟查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，且被告及檢察官於本院審理期日對上開證據之證據能力均表示無意見，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告及檢察官於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附詮昕科技股份有限公司100年8月5日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院100年8月8日草療鑑字第1000800026號鑑定書，係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。

㈢再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附查獲現場照片乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據；扣案海洛因1包、注射針筒1支及未檢出管制藥品或毒品成分之白色粉末1包，係屬物證，性質上並非供述證據，均無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、上揭事實，業據上訴人即被告陳志龍（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦白承認，且其於100年7月15日為警所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈可待因及嗎啡陽性反應，此有臺中市政府警察局第五分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司100年8月5日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見警卷第61、75頁、偵卷第39頁）；扣案之白色粉末2包經送鑑驗結果，其中1包檢出海洛因成分（送驗淨重0.2778公克，驗餘淨重0.2770公克），另1包則未檢出Amphetamine、Methamphetamine、MDMA、MDA、Morphine、Codeine、Heroin、Cocaine、Ketamine、Flunitrazepam、Pentazocine、Tetrahydrocannabinol、Tramadol及Triazolam等管制藥品或毒品成分（送驗淨重0.0317公克，驗餘淨重0.0218公克），有行政院衛生署草屯療養院100年8月8日草療鑑字第1000800026號鑑定書1紙在卷可按（見偵卷第53頁）；此外，復有查獲現場照片（見警卷第45、47頁）及被告所有預備供其施用海洛因所用之注射針筒1支（經本院當庭勘驗，扣案之注射針筒尚未開封，未經使用，見本院卷第32頁反面）扣案可資佐證，應認被告之自白確與事實相符，洵堪採信。

三、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以科罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告曾於90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院90年度毒聲字第1738號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月17日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第317號為不起訴處分確定；另於91年間，因施用毒品案件，經同法院91年度聲字第608號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月24日執行完畢，並經同法院91年度訴字第1001號判決判處有期徒刑7月確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再於95年間因施用毒品案件，經同法院95年度訴字第1575號判決判處有期徒刑9月確定，於97年間因施用毒品案件，經同法院97年度訴字第4625號判決判處有期徒刑9月確定（即前揭第①案），於98年間，經同法98年度訴字第1580號判決判處有期徒刑10月確定（即前揭第②案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足憑，而被告本次施用第一級毒品之行為，雖係在92年3月24日強制戒治執行完畢5年後所犯，惟被告於上開強制戒治執行完畢5年內，曾因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，業如前述，顯見其並非於前次強制戒治執行完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，則揆諸前揭決議意旨，足認被告再犯率甚高，無論其「5年內再犯」之時點係於上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾第一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5年，均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第23條第2項規定，逕予訴追處罰。綜上所述，本件事證已臻明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。至於被告非法持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院97年度訴字第4625號判決判處有期徒刑9月確定（下稱第①案）；復於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院98年度訴字第1580號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第②案）；另於98年間因搶奪、竊盜案件，經同法院99年度訴字第586號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定（下稱第③、④案），上開第②至④案嗣經同法院99年度聲字第2013號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，並與第①案接續執行，甫於100年5月19日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。再按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又所謂之發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例參照）。查證人即本件承辦員警郭志輝於本院審理時證稱：「（問：你查完電腦前科資料後，是陳志龍主動拿毒品出來給你的嗎？）是，他是主動沒錯，但一開始是有點猶豫，...當然我們是有執勤的技巧，他最後才是主動拿出來，沒有一開始就拿出來。」、「（問：陳志龍主動拿出海洛因之前，你們有證據懷疑他身上有攜帶毒品海洛因嗎？）沒有證據，是我們對毒品犯察覺的直覺反應。」、「（問：你在盤查陳志龍與趙立本之前，有沒有人檢舉他們兩個在那邊做毒品交易或涉嫌施用毒品之情事？）沒有。」、「（問：依照警察職權行使法，你們要盤查應該要有合理懷疑，最基本的合理懷疑門檻有達到嗎？）因為查獲地點常常被查獲，屬於犯罪經常發生處所，我們常常在那邊查獲毒品或色情，因為那邊我們覺得是比較複雜的地方，所以會在那邊埋伏守候。」、「（問：所以你們是因為那個地點特殊性，不是因為有其他證人檢舉或是監聽？）是因為地點。」等語（見本院卷第34頁及背面、第36頁），可知證人郭志輝係因該查獲地點係屬犯罪經常發生處所，乃在本件查獲地點埋伏守候，因見被告形跡可疑，於沒有確切證據之情形下，依憑其察覺毒品犯之直覺反應，前往盤查被告，經盤查後，被告主動交出毒品，並隨同證人郭志輝前往派出所製作筆錄，被告復於製作警詢筆錄之際主動供陳其本件施用第一級毒品之犯行，被告顯係於有偵查犯罪職權之公務員尚在推測而未發覺其為犯罪之人或其犯罪事實之際，即主動交出第一級毒品，並隨同員警前往派出所製作筆錄接受裁判，所為自合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。又被告施用第一級毒品犯行，有刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

五、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決漏未審酌被告自首而有刑法第62條前段得減輕其刑規定之適用，尚有未洽；又與毒品直接接觸之外包裝袋（例如夾鏈袋），因存有極微量毒品殘留無法與毒品析離之情形，此時應全部視為毒品併予沒收銷燬，原判決漏未就直接包覆海洛因之外包裝夾鏈袋併予諭知沒收銷燬，亦有未合。被告上訴指摘原判決未依刑法第62條前段自首規定減輕其刑係屬不當，為有理由，原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒處分、強制戒治並判刑後，竟尚不能深切體悟，自愛自重，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶不知悔改，又再度施用毒品，足見被告自制能力尚有未足，顯乏禁絕毒害之決心，仍有令其接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，併衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其犯後坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另查，被告雖於偵查中供稱：伊所施用之毒品係向綽號「阿生」之人所購買，其電話號碼為0000000000等語，惟經原審向臺中市政府警察局及臺灣臺中地方法院檢察署函查被告有無供出其毒品來源，因而破獲之情事，臺中市政府警察局第五分局函覆略以：被告陳志龍於警詢時供稱其毒品來源係撥打公用電話向一名綽號「阿金」中年男子購買，正確姓名、住所、聯絡電話、年籍皆不詳，資料提供不足，因此本案尚未查獲其他毒品上手及其他販毒者之情事，有臺中市政府警察局第五分局100年9月30日中市警五分偵字第1000032840號函暨所檢附之職務報告書在卷可憑（見原審卷第17至18頁）；另臺灣臺中地方法院檢察署則函覆稱：本件並無供出上手因而查獲之情事，亦有臺灣臺中地方法院檢察署100年9月29日中檢輝仁100毒偵2478字第123368號函足參（見原審卷第16頁），是本件尚難認已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無從適用該規定減輕其刑，附此敘明。

六、沒收部分

㈠按查獲之第一級毒品及專供製造或施用第一級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之海洛因1包（送驗淨重0.2778公克，驗餘淨重0.2770公克）係屬第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之第一級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。

㈡依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決要旨參照）。復按毒品之包裝袋若與其內包裝之毒品分離時，仍會有殘留之毒品難以析離，原判決將之全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬，並無不當（最高法院95年度台上字第3739號判決要旨可參）。另最高法院雖亦有「毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣、運輸，亦係供販賣、運輸毒品所用之物，如屬犯人所有者，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，方屬適法。」之見解（見最高法院96年度台上字第2569號判決要旨），惟依該判決之事實觀之，該毒品之外包裝係指未與毒品直接接觸之外層包裝物，例如紙、保鮮膜等物，具有防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶之效果，且因其未與毒品直接接觸，故無極微量毒品殘留之問題，亦即得以與毒品析離，故應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。但若為與毒品直接接觸之內包裝（例如夾鏈袋），則有極微量毒品殘留無法與毒品析離之情形，此時應全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬。另按法務部調查局鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，業經法務部調查局於93年3月19日以調科壹字第09300113060號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）第334頁）。參酌本案扣案之海洛因1包（送驗淨重0.2778公克，驗餘淨重0.2770公克），行政院衛生署草屯療養院鑑定時，係將該包海洛因與外包裝夾鏈袋，合一秤重，並無將之析離、獨立，此有該院鑑定書附卷為憑（見偵卷第53頁），是該扣案之海洛因1包及其外包裝夾鏈袋，既難以析離，即應將之全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬。

㈢又扣案之注射針筒1支（經本院當庭勘驗，扣案之注射針筒尚未開封，未經使用，見本院卷第32頁反面）及未檢出管制藥品或毒品成分白色粉末1包（送驗淨重0.0317公克、驗餘淨重0.0218公克），均係被告所有，且預備供其施用海洛因所用之物，業據其陳明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。