臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第185號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上易字第185號

上訴人

即被告

蕭清德

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第3252號中華民國100年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16438號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蕭清德前於民國97年間因贓物案件，經臺灣高雄地方法院97年度審易字第1116號、97年度易字第1180號判決判處減為有期徒刑4月，經臺灣高等法院高雄分院以98年度上易字第459號判決駁回上訴確定，又於98年間因竊盜等案件，經臺灣臺南地方法院98年度易字第343號判決判處有期徒刑4月、7月，應執行有期徒刑10月，上訴後亦經駁回確定，復於98年月間因偽造文書等案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第2730號判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑6月確定，上開案件經接續執行後，甫於100年5月28日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，而為下列竊盜犯行：

㈠於100年7月9日下午6時許，在嘉義市○區○○路一段716號，攜帶其所有、客觀上對人之生命、身體安全構成危害，足供兇器使用之鐵製Y型拆螺絲工具1支，以該工具竊取張月女所有車牌號碼F7-9391號自小客車之車牌2面，得手後將該2面車牌改懸掛於其使用之車牌號碼OA-2306號自小客車上，以逃避警方查緝。

㈡另於100年7月15日凌晨2時5分許，駕駛上開自小客車（懸掛F7-9391號車牌）前往台中市新社區中興嶺363-16號黃淑茹之住宅（兼做「明月居古物展場」），先以不明工具（無證據證明為兇器）破壞該展場圍牆旁之鐵柵門上鎖頭後，開啟鐵柵門，開車進入圍牆旁小徑，蕭清德翻越圍牆入內，再由該展場建築物本體1樓之氣窗侵入，竊取總計價值約新臺幣（下同）400萬元至500萬元之珠寶1批、古董鼎3個、投影機1台，得手後駕駛上開自小客車逃逸，其中部分贓物交由不知情之友人許忠明保管。

二、嗣臺中市政府警察局東勢分局警員持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於100年7月22日晚間11時20分許，在臺中市○區○○路與民權路口將蕭清德拘提，並由檢察官指揮警方對蕭清德駕駛之車牌號碼OA-2306號自小客車逕行搜索（蕭清德已將前竊取之F7-9391號車牌丟棄），扣得蕭清德所有、用以竊取上開F7-9391號車牌之Y型拆螺絲工具1支及侵入「明月居古物展場」行竊所用之帽子1頂、口罩1個、布質手套2雙半、膠質手套2雙、帽夾手電筒1支。再帶同蕭清德至臺中市○區○○○路50巷8號14樓之22租屋處逕行搜索，扣得蕭清德作案時所穿長褲3條、襯衫2件、運動衣T恤1件、拖鞋1雙及在「明月居古物展場」內竊得之投影機1台。蕭清德於100年7月23日凌晨2時37分經警第一次詢問時拒絕夜間訊問，次於同日上午8時45分、10時30分詢問時對於警員所詢事項，均沈默不語，拒絕回答；同日下午經移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問猶否認犯行，嗣遭檢察官聲請羈押，於原審羈押訊問時始坦承上情。警方於100年7月25日借提蕭清德供出在「明月居古物展場」竊得之珠寶、古董鼎放置在其不知情之友人許忠明址設臺中市○區○○○路50巷8號8樓之3租屋處，並帶同警方至上址起出贓物，交予黃淑茹領回。

三、案經黃淑茹訴由臺中市政府警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按檢察官於偵查中確信有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長；前開搜索由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據，刑事訴訟法第131條第2、3、4項分別定有明文。考其規定，乃針對「無搜索票之搜索」事後由法院審查之機制，以避免緊急搜索發生浮濫行使致侵害人權之流弊。惟該無搜索票之緊急搜索，執行後未陳報法院審查，或經法院審查後認為無緊急搜索之必要，而經法院撤銷時，其已搜索所得之證據，並非當然「無證據能力」，而應由「審判」法院（非事後審查法院）於個案審理中，斟酌：㈠違背法定程序之情節；㈡違背法定程序時之主觀意圖；

㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；㈣犯罪所生之危險或實害；㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；㈥偵審人員如依法定程序無發現該證據之必然性及㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形權衡之（見刑事訴訟法第131條第4項立法理由）。查臺中市政府警察局東勢分局警員持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票於100年7月22日晚間11時20分許，在臺中市○區○○路與民權路口將被告蕭清德拘提，並受檢察官指揮下，由警員對蕭清德駕駛之車牌號碼OA-2306號自小客車逕行搜索，扣得蕭清德所有、竊取F7-9391號車牌所用之Y型拆螺絲工具1支及侵入「明月居古物展場」行竊所用之帽子1頂、口罩1個、布質手套2.5雙、膠質手套2雙、帽夾手電筒1支等物。再帶同蕭清德至臺中市○區○○○路50巷8號14樓之22租屋處逕行搜索，扣得蕭清德作案時所穿長褲3條、襯衫2件、運動衣T恤1件、拖鞋1雙及蕭清德竊得之投影機1台等物，有拘票（臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16438號卷，下稱偵卷第34頁）、搜索扣押筆錄（臺中市政府警察局東勢分局刑案偵查卷宗，下稱警卷第17至24頁）在卷可稽。雖上開2次無搜索票之逕行搜索，因遲誤搜索後應於3日內陳報法院之法定期間，而經原審以100年急搜字第22號裁定撤銷，有該裁定影本（偵卷第113至116頁）附卷可憑，然本院斟酌上開搜索固因逾期陳報容有瑕疵，然此逕行搜索乃伴隨被告拘提後之緊接時間，並僅就被告拘提時駕駛之交通工具及實際租屋處所為，對於被告權益可能之影響甚微，此觀之被告歷經偵查、原審均未有此權益之爭執自明。況且，前開搜獲物品，均為被告所有供本案犯罪所用之物（Y型拆螺絲工具1支、帽子1頂、口罩1個、布質手套2.5雙、膠質手套2雙、帽夾手電筒1支），可供監視器翻拍畫面（警卷第85頁、95頁）相互比對以證明被告之自白是否與事實相符，另查扣之投影機1台，更為被告犯罪成立與否、認定犯罪情節之重要證據，如依被告遭拘提後於警詢及第一次檢察官訊問時之態度、舉措觀之，倘當時被告未在法院羈押訊問時坦承犯行，則日後上開作案工具及贓物勢難以持票搜索順利查獲，是本院認為該次搜索所扣押之物品，均得做為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上開搜索扣押之證據，被告有所爭執其證據能力外，本案下列援引之全部卷證資料，檢察官、被告於本案辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，自得為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）蕭清德固坦承持Y型拆螺絲工具，於100年7月9日下午6時許，在嘉義市○區○○路一段716號前，竊取張月女所有車牌號碼F7-9391號自小客車之車牌2面及於100年7月15日凌晨2時5分許，侵入台中市新社區中興嶺363-16號「明月居古物展場」內，竊取珠寶1批、古董鼎3個、投影機1台等情事，惟提起上訴辯稱：㈠100年7月22日晚間之搜索，業經原審裁定撤銷，法院得宣告所扣得之物不得做為證據。該違法搜索，被告是否有告訴權利；警方拘提被告時尚未開立拘票，隔日才請示檢察官補開，有無違法之嫌？㈡上開Y型拆螺絲工具並非兇器、㈢伊並未破壞「明月居古物展場」後方門鎖、㈣從「明月居古物展場」內竊得之物品，均原封不動由被告帶同警方取回，被害人稱仍短少珍珠項鍊不實。被告配合警方將所有贓物追回，實無任何藏私或變賣贓物之意圖，原審未予斟酌，量刑過重云云。經查：

㈠本案於100年7月22日逕行搜索扣得之證物，業據本院認定有證據能力，已如前述。又卷附之拘票（偵卷第34至36頁）簽發日期為100年7月22日，被告空言指稱係其遭拘提後翌日由檢察官補開云云，尚乏證據可佐；又前開逕行搜索，係因逾期陳報法院而經原審裁定撤銷，徒依該裁定所載內容，要難遽認已成立刑法第307條之非法搜索罪。至被告提出告訴與否，亦不影響被告本案犯行之認定。

㈡另被告竊取F7-9391號車牌所用之Y型拆螺絲工具1支，被告於原審行準備程序時已為認罪之表示，且對於「Y型拆螺絲工具」質地堅硬，得作為兇器並不爭執（原審卷第53頁），又本院調取該扣案物查明，該「Y型拆螺絲工具」係鐵製、質地堅硬，三向各有8、9、10MM之螺絲旋頭，如向人丟擲、或徒手持握用堅硬之螺絲旋頭處對人攻擊，均可能對人之生命、身體造成嚴重之傷害，是其客觀上足以對他人生命、身體安全構成威脅，應屬兇器無誤，則被告一反前認罪及不爭執「Y型拆螺絲工具」為兇器之表示，上訴否認為兇器，自不足採。

㈢又「明月居古物展場」竊案發生後，警員據報即到場採證，依現場跡證研判竊嫌行進路線，係經由展場圍牆外之鐵柵門開車進入圍牆旁小徑，次翻越圍牆（小徑上採得輪胎印），再由建築物本體1樓氣窗入內行竊。而該鐵柵門上原設有「鎖頭」1只，遭破壞開啟後棄置鐵柵門旁，有現場照片（警卷第38頁）在卷可憑，被告既自承本竊案係其一人所為（偵查卷第53、54頁），則其辯稱未破壞該門鎖云云，顯難採信。然被告持以破壞鎖頭之工具不明，查無證據足以證明該工具係屬客觀上足以對他人生命、身體安全構成威脅之兇器，則應為被告有利之認定。

㈣再者，被告從「明月居古物展場」內竊得之物品（珠寶1批、古董鼎3個、投影機1台），大多數雖經被害人領回，惟尚有珍珠項鍊短少等情，業據被害人黃淑茹於警詢、告訴代理人楊敏華於偵查中指述明確。經核彼2人與被告夙無仇恨，且大多數之贓物業已領回，若非確有價值不菲之珠寶尚未起獲，彼2人當不至於有此不利於被告之陳述之理。況且，被告行竊之物品價值高達500萬元，一併銷贓確實不易，被告行竊時與上開贓物起獲時已相隔10日，在此期間內被告將其中部分珍珠項鍊取出，作為「樣品」尋覓買主或另交付他人藏放均不無可能，故被告泛稱其已配合警方將所有贓物追回，實無任何藏私或變賣贓物之意圖，亦不足取。

二、綜合前述，被告前開所辯均屬卸責之詞，無一可取。此外，復有被告行竊被害人張月女F7-9391號自小客車車牌時之監視器畫面翻拍照片4張（警卷第84、85頁）及「明月居古物展場」刑案現場勘驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書2份（其中1份鑑定書【偵查卷第151頁】認「明月居古物展場」內採集之鞋印與被告租屋處搜獲之拖鞋拓印痕類同；另1份【偵查卷第176頁】認被告駕駛之車牌號碼OA-2306號自小客車輪胎拓印痕與「明月居古物展場」圍牆外小徑採得之輪胎印紋路型態類同）等證據在卷可參及被告行竊時使用之Y 型拆螺絲工具、帽子1頂、口罩1個、布質手套2雙半、膠質手套2雙、帽夾手電筒1支等物扣案可資佐證，從而本案被告犯行明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪；犯罪事實欄一、㈡所為，係犯刑法第321條第1、2款之毀壞安全設備、翻越牆垣及門扇之侵入住宅加重竊盜罪。上開2罪間，被告犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告有犯罪事實欄所載前案科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1條規定，加重其刑。

㈢原審以被告所犯犯罪事實欄一、㈠攜帶兇器加重竊盜罪，罪證明確，論以累犯加重其刑後，復審酌被告素行不良，竊取車牌改懸掛於自己購用之自小客車，以逃避警方追緝及犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，核其認事用法及量刑，並無違誤。被告就此部分上訴，顯無理由，應予駁回。另原審就被告所犯犯罪事實欄一、㈡加重竊盜罪部分，亦認罪證明確，引用檢察官起訴書之記載，予以論罪科刑，固非無見。惟此部分犯罪事實，檢察官之起訴書既未指明被告有攜帶兇器竊盜之加重要件事實，原審未予詳查被告有無攜帶兇器竊盜之事實或依證據認定起訴書所載被告持以破壞門鎖之不明工具是否為兇器，遽認被告犯有刑法第321條第1、2、3款之加重竊盜犯行，顯有違誤。是被告上訴所執情詞雖無理由，惟原判決就此部分既有可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行不良，不思以正途謀生，竊取他人車牌改懸掛於自己購用之自小客車，以逃避警方追緝，次破壞鐵柵門上鎖頭，開車由「明月居古物展場」圍牆外小徑停放，翻越圍牆及氣窗進入展場內大肆搜刮財物，顯然具有縝密之犯罪計畫，惡性非輕，惟考量其遭檢察官拘提到案，起初對檢警詢問不甚配合，但終能坦認犯行，並配合聯絡許忠明取回大部分之贓物，減少被害人損害，可見其尚有悔意，然告訴代理人楊敏華於偵查中表示，仍短少價值約100至200萬元之珍珠項鍊等一切情狀，量處有期徒刑一年七月，並與駁回上訴部分之宣告主刑，定其應執行有期徒刑2年。

四、沒收：扣案帽子1頂、口罩1個、布質手套2雙半、膠質手套2雙、帽夾手電筒1支等物，業據被告於原審供認均為其所有、供行竊「明月居古物展場」所用之物（原審卷第56頁），而此部分犯行既經本院撤銷改判，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於本案改判之主文項下併宣告沒收。

五、本案辯論終結後，被告復具狀聲請傳訊證人許忠明，經查許忠明於100年7月25日提出被告交予其保管之贓物1批予臺中市政府警察局東勢分局偵查隊時，業已陳明不知被告寄放物品之內容、數量（見警卷第58頁），而本院既已認定被告「明月居古物展場」竊案，尚有若干珍珠項鍊等物品未能查獲，被告所辯不足採信，俱如前述，自無依被告聲請再傳訊許忠明之必要，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法321條第1項第1款、第2款、第47條條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官李月治到庭執行職務。

上為正本與原本無異。