臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第342號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第342號

上訴人

即被告張長

選任辯護人

楊振芳 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1203號中華民國100年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第7741號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張長前曾：1、於民國88年3月21日，因違反兒童及少年性交易防制條例，由本院以87年度少連上訴字第174號判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元（得易服勞役）確定；2、又於88年5月6日，因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以87年度易字第1621號判處有期徒刑6月確定【上開1、2所示有期徒刑之刑期，後由臺灣彰化地方法院以88年度聲字第1990號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，經在監執行後，於92年5月28日假釋付保護管束（原定保護管束期滿日為93年4月4日），嗣經撤銷假釋，而應執行殘刑有期徒刑10月又7日】；3、復於94年12月14日，因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以93年度簡上字第91號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定；4、再於95年4月24日，因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第188號判處有期徒刑7月確定；5、另於95年7月3日，因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以95年度易字第549號判處有期徒刑8月確定【前開4、5所示之宣告刑，後經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第1389號分別裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑7月（得易科罰金）確定】，前揭有期徒刑之刑期經入監接續執行後，於96年9月12日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知警惕，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可，不得販賣、轉讓、持有，又甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下同）亦為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，且甲基安非他命同時經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟先、後7次各別起意，分別基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意1次（指附表一編號1所示部分）、基於意圖營利而同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意1次（指附表一編號2所示部分）、基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意1次（指附表一編號3所示部分）、基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意1次（指附表二編號1所示部分）、基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意3次（指附表二編號2），各於如附表

一、附表二所示之時間（其中附表一編號3所示之犯罪時間，起訴書誤載為99年4月間）、地點，以附表一編號1所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與楊榮任1次；以附表一編號2所示之方法，以一行為同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與楊榮任1次【前開2次均使用其所有之行動電話1支（其內裝放亦屬其所有之0000000000號門號卡1枚），作為聯絡之工具（下稱門號0000000000號行動電話），上開行動電話及門號卡均未扣案】；以附表一編號3所示之方式，販賣第一級毒品海洛因與林宏德1次【起訴書誤載該次販毒所得之門號卡號碼為「000000000」號（即末碼少一「9」字）】；以附表二編號2所示之方式，以一行為同時轉讓第一級毒品海洛因與陳俊杰、楊嘉慶2人1次；以如附表二編號2所示之方法，各轉讓禁藥甲基安非他命與楊儒民共計3次。嗣為警循線依臺灣彰化地方法院核發之99年度聲監字第216號通訊監察書，對其所有持用之前開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並分別對楊榮任、林宏德、陳俊杰、楊儒民調查製作警詢筆後，經楊榮任、林宏德、陳俊杰、楊儒民於警詢陳述如附表一編號1至3及如附表二編號1、2所示之事實，乃為警查悉上情。

二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人楊榮任、林宏德、陳俊杰、楊嘉慶、梁秋燕等人於檢察官偵訊中經具結所為之陳述（分見99年度他字第859號卷一第144頁、第121頁、99年度偵字第7741號卷第188頁、第157-159頁、第162-164頁、第195-200頁、第168-171頁、第100-101頁），本院審酌前開證人於檢察官偵訊時既均經具結在卷，且到庭檢察官、被告張長及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明上揭證人於檢察官偵訊時經具結所為之陳述，究有如何之客觀上顯有不可信之情況，以供本院得以即時調查，故認證人楊榮任、林宏德、陳俊杰、楊嘉慶、梁秋燕於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自均得為證據而有證據能力。

二、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。本案以下所引用之臺灣彰化地方法院99年度聲監字第216號通訊監察書（見99年度偵字第7741號卷第22-24頁，監察期間自99年4月16日10時起至同年5月14日10時止），係由檢察官依法向法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義，且被告於本院就其所有使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容【即如附表一編號1所示99年4月17日21時10分許，與楊榮任所使用之0000000000號行動電話門號通聯（見99年度他字第859號卷一第76頁反面至第77頁、第137至138頁）；附表一編號2所示之99年4月18日零時53、54分，與楊榮任所使用之0000000000號行動電話門號通聯（見99年度他字第859號卷一第77頁反面、第138至139頁）；如附表二編號2所示其中1次之99年4月19日15時50分許，與楊儒取所使用之00-0000000號電話通聯（見99年度他字第859號卷一第84頁反面）】，均未有所爭執，並經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是前開通訊監察譯文自均具有證據能力。

三、現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院98年度台上字第830號判決意旨參照）。本案以下所引用之證人於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，既係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」，是有關此等指認犯罪嫌疑人紀錄表，當然具有證據能力。

四、另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第68頁反面），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第83-90頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告張長固坦承伊有於如附表二編號2所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予楊儒取1次等情，惟矢口否認有如附表一所示各次販賣海洛因、甲基安非他命、如附表二編號1所示轉讓海洛因予陳俊杰及楊嘉慶1次、如附表二編號2所示其餘2次轉讓甲基安非他命予楊儒取之犯行，被告之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：（一）被告沒有於99年4月17日21時10分許電話聯絡後約5分鐘，至楊榮任住處販賣甲基安非他命予楊榮任；99年4月18日零時53、54分之通話內容，是被告請梁秋燕打電話去向楊榮任要毒品，梁秋燕問楊榮任有沒有東西，可不可以捲1根香煙給伊與梁秋燕，楊榮任約10分鐘後，打電話進來，說他到門口了，梁秋燕才讓他進來，然後楊榮任就拿那根香煙請被告及梁秋燕，當場楊榮任也有注射海洛因，之後才回去；證人楊榮任關於其於99年4月18日向被告購得毒品後，係以如何之方式施用、去被告住處只是為試用毒品之品質或購買毒品及價金已否交付等情，先後所言不一，且果證人楊榮任有於99年4月18日以3000元向被告購買海洛因、甲基安非他命，依理被告不可能遲未向楊榮任催討價款，前開通訊監察譯文充其量僅能證明有通話之事實，不足作為被告與楊榮任間有買賣毒品之事證，況99年4月18日0時54分許，係被告叫梁秋燕打電話給楊榮任，向楊榮任討取一支摻有海洛因之香菸供以施用，並非叫楊榮任前來試用毒品，已據證人梁秋燕證述在卷，被告家係經營雜貨店，有出售香菸，其自無可能僅係向楊榮任要一支香菸，而待楊榮任拿一支香菸到被告住處時，始向被告購買3000元之毒品，證人楊榮任稱係被告女友向其要1支香菸，並非可採，證人楊榮任不利被告之證詞與事理、常情有悖，且施用毒品者難免有被偵查機關誘導或為邀減刑之寬典而為不實陳述之可能存在，其對於毒品來源所為陳述之憑信性與一般證人不同，故須有有關之補強證據以擔保其真實性，始可採為斷罪之證據。（二）又被告沒有販賣海洛因給林宏德，該0000000000號門號易付卡，是被告以1000元向楊榮任購買的，後來因為該門號被停話，被告叫楊榮任找林宏德出來，要林宏德去辦理復話，但林宏德說他沒錢可以復話，被告問林宏德要多少錢，林宏德說要450元復話，被告便拿500元給林宏德，證人楊榮任、蔣士傑於原審均證稱曾聽過被告說要拿500元給林宏德去辦復話，被告與林宏德不熟，沒有交付海洛因給林宏德；又林宏德於申請臺灣大哥大公司0000000000號易付卡時已支付345元之通話儲值費，被告實不可能如證人林宏德所言，答應支付其500元之報酬，且此部分除證人林宏德不一證述外，並無其他補強證據，不能僅因證人林宏德之證詞，即率認被告有販賣海洛因與林宏德之犯行。（三）再被告係於99年過年之後才認識陳俊杰、根本不認識楊嘉慶，沒有轉讓海洛因予陳俊杰及楊嘉慶；證人陳俊杰、楊嘉慶之證稱前後有不同、矛盾之處，且倘陳俊杰、楊嘉慶果真以2000元向綽號「阿安」之人購買海洛因，依理被告豈有可能給陳俊杰、楊嘉慶價值約5000元之海洛因，該部分除證人陳俊杰、楊嘉慶之證詞外，亦無其他證據足以為佐。（四）另被告只曾因楊儒民介紹其友人出借5萬元與被告並擔任保證人，為報答楊儒民，乃支付5000元予楊儒民，並請楊儒民施用甲基安非他命1次，此有99年4月19日15時50分07秒許被告之0000000000號行動電話與楊儒民使用之00-0000000號電話之監聽譯文在卷可憑，被告轉讓甲基安非他命予楊儒僅有上開1次，不是3次；證人楊儒民於警、偵訊稱3次向被告無償取得甲基安非他命之地點均在溪湖與埤頭交界處之鹿島橋旁之車上，然其在原審卻證稱其去過被告住處2、3次，被告係在其家中請其施用甲基安非他命，其都是以幫被告借錢為由，向被告要甲基安非他命施用，則證人楊儒民就上開除被告坦認以外之另2次，所陳之被告轉讓甲基安非他命之地點、原因前後所述不一，復無其他事證可佐為真實，自不能率認被告另有轉讓甲基安非他命與楊儒民2次之行為云云。惟查：

（一）關於被告如附表一編號1所示販賣甲基安非他命予楊榮任，及如附表一編號2所示同時販賣海洛因、甲基安非他命與楊榮任之部分：

1、證人楊榮任於99年6月23日警詢時已證稱：「我有向我同村鄰居張長，綽號『阿強』男子購買過第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命...於99年03月中旬開始至99年05月底向張長，綽號『阿強』男子購買過第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命...購買20次左右...每次購買都是以新台幣2000元至3000不等金額購買海洛因及安非他命...我都是以我持用0000-000000行動電話撥打張長，綽號『阿強』男子持用0000-000000電話連絡後交易地點不一定，有時是我到張長住處購買毒品，有時是張長拿毒品到我住處賣我...（問：現警方提示99年聲監字第00216號通訊監察譯文，編號1-4頁經你當場檢視閱讀是否為你持用0000-000000電話與何人通話？內容為何？共有幾筆是連絡購毒情事？）經我當場檢視閱讀都是我跟張長（綽號『阿強』）男子的通話，通訊譯文第2頁，通話時間2010年4月17日21時10分29秒是我聯絡張長，到張長住處〈註：此部分嗣由證人楊榮任於原審更正證稱交易地點係在楊榮任之住處，見原審卷二第47頁反面〉購買毒品，本次有交易成功是張長本人與我交易，約購買2000元-3000元（詳細金額我忘記）...我和張長村的鄰居...沒有仇恨或財務糾紛」等語（見99年度他字第859號卷一第131頁反面至第132頁反面）。

2、證人楊榮任於99年6月23日偵訊時並結證稱：「（問：你於今天被員警詢問的過程中，是否受到強暴、脅迫、詐欺、藥劑、催眠術、疲勞訊問或其他不正當的方法取供？）都沒有。（問：於警詢中之陳述是否實在？）實在...（問：00000000000〈註：應為0000000000之誤記，下同〉是誰的電話？）張長的電話。（問：0000000000是誰的電話？）是我的...張長的女友於99年4月18日上午0時53分、上午0時54分打了二通電話給我，我隨即前往張長的家裡，張長的女友第二通電話我接到時已經在張長的家門口，我就叫張長的女友開門，我在張長的家裡遇到張長跟他的女朋友，我當天向張長以3000元買到海洛因及安非他命」等語（見99年度他字第859號卷一第141-142頁）；徵以證人楊榮任於該次偵訊時，經檢察官提示99年4月17日凌晨0時49分、同日上午11時10分、11時24分許之通訊監察譯文，均表明雖係其與被告之通話內容，但與毒品無關等有利於被告之證述內容，足認證人楊榮任於99年6月23日警、偵訊，指證被告有附表一編號1、2所示販賣毒品之犯行，應非故為攀誣被告之詞，均足採信。

3、又臺灣彰化地方法院檢察署雖曾於99年6月28日收到證人楊榮任之「刑事陳述意見狀」，其內以打字方式記載「彰化縣芳苑分局刑事組拘提陳述人至分局製作筆錄，惟該分局人員於製作筆錄時恐嚇陳述人，若未指證被告張長販賣毒品，將改為移送陳述人為販賣毒品之被告，此舉令陳述人害怕，深恐遭警方誤認乃為曾向張長購買海洛因之不實證述，事後陳述人深覺不妥，恐因自己不實之證述而涉犯偽證罪，且將令無辜之人涉犯囹圄，為此特陳述意見如上」等語（見99年度他字第859號卷二第23-25頁）；惟證人楊榮任於99年9月9日偵查中具結證稱：「（問：你和張長認識多久？）至今2年多。（問：你們認識過程？）張長住在我們隔壁，張長的母親開雜貨店，我常常去那邊買飲料。（問：張長綽號叫什麼？）阿強。（問：你之前於99年6月23日在芳苑偵查隊證述，你是99年3月中旬至同年5月向張長購買海洛因及安非他命，是否屬實？）是。（問：99年6月23日在檢察官對你以證人身分訊問時，你有無向檢察官供稱警察詢問的過程中，都沒有受到強暴、脅迫、詐欺、藥劑、催眠術、疲勞訊問或其他不正當的方法取供？）是。（問：代表你之前在警詢中的陳述是實在？）實在。（問：陳述你向張長購買海洛因及安非他命之時間、地點、次數、金額及聯絡方式？）時間大約於99年3月開始至同年5月，購買的次數因為時間已久，正確的次數我也忘了，我是依最低標準的算法，我大約跟他買過海洛因8次、安非他命10次，地點大部分都是在張長的家裡交易比較多，有時在我家，聯絡方式我是騎腳踏車過去找張長...若他沒有毒品，我先回家，他會再拿到我家給我...（問：〈提示99他859號卷一第136頁以下之監聽譯文並告以要旨〉『98年4月17日21時10分20秒，我老大在廁所，喔好，我過去』，這是何意？）張長要拿安非他命給我，1小包2000元，我向他買，張長拿到我家給我，我則拿現金2000元交給張長，這通電話譯文也是我的朋友幫我聽的，他的年紀比我小，所以叫我老大，而這通電話是他跟張長講的，但我確定這筆毒品有交易成功...講電話不是我，是我朋友講的，因為他比我小，所以都叫我『老大』...（問：〈提示99他號卷二第23頁陳述意見狀〉這是否是你所寫的？）這是張長帶我去臺中請律師寫的，99年6月23日我被問話回去的隔天，也就是99年6月24日上午11時、12時，張長去我家找我，但是張長那天沒有拿刀，他叫我不要咬他不要點他，就是不要當證人證述，叫我寫一張自白澄清，幫他脫罪，我說我不會寫，他就說帶我去臺中找律師，我說好，但是隔天99年6月25日我就故意不回家，他找不到我就一直打手機給我，但我都不接，當天中午我回去時，張長人已經在我家，且拿西瓜刀去我家，且有遇到我，張長拿刀子砍我，我用椅子擋住，旁邊的人就張長拉住，旁邊有楊儒民〈註：此部分經證人楊榮任於原審更正為綽號『壁虎』之人，是否為楊儒民，其不知道，見原審卷二第48頁反面〉，楊儒民也知道，張長就叫我寫自白，後來張長打電話約律師，我叫楊儒民跟我一起去，因為我會害怕，於是在99年6月28日張長就到我家載我及楊儒民一起去臺中寫自白，我的是律師事務所的人寫的，但楊儒民的自白書我不知道是誰寫的，所以警察並沒有恐嚇我，我當時確實害怕被張長殺，才寫這份，手印是張長叫我蓋的，簽名也是張長叫我簽的，這份是張長的女朋友為了監督我，跟我一起拿到地檢署，看是否我有拿到地檢署」等語（見99年度偵字第7741號卷第190-192頁），足認上開「刑事陳述意見狀」所載內容，並非證人楊榮任之真意，且被告確有附表一編號1、2所示之犯行。

4、證人楊榮任於原審就如附表一編號1、2所示部分，雖曾稱因時間已久已忘記，附表一編號2所示時間之通話沒有買賣毒品、單純係梁秋燕向其討菸云云（見原審卷二第44頁正、反面、第45頁），惟仍同時堅稱：「（問：〈請求提示99年偵卷第7741號第191頁4月17日21時10分許電話譯文〉偵查中檢察官有提示譯文，該電話你向檢察官說是被告要拿安非他命給我（證人楊榮任），是我以一小包兩千元向他買，這通電話後是否發生這些事情？）我當時有這樣說沒有錯。（問：這通電話後你跟被告是在哪裡碰面？）在我家，地址是彰化縣埤頭鄉○○路96巷29弄24號，我之前的租屋處。（問：剛剛提到一包兩千元買第一級毒品甲基安非他命，是在什麼時候約定的？）那是我先去被告家裡找被告張長，約定好要買兩千元的安非他命，因為當時我住在被告隔壁。當時被告手頭上沒有安非他命等他取得後再打電話給我，拿來我家給我，他打電話給我時我那時候正在洗澡。打完電話後被告就到我家了，我拿兩千元給他，他拿第二級毒品安非他命給我。（問：這通電話打後多久你們完成交易？）五分鐘內。（問：你跟被告住在隔壁大約多遠？）差不多壹佰五十公尺。（問：〈請求審判長提示99年他字第859號卷卷一之第138、139頁四月十八號零時五十三分及五十四分開始之兩通譯文〉這兩通譯文證人是跟何人通電話？）我是跟張長的女朋友梁秋燕通電話...（問：這兩通電話後多久，你去被告住的地方？）應該是十分鐘內，是去被告張長家裡面向他買第一級毒品海洛因跟第二級毒品甲基安非他命。（問：你剛剛說是梁秋燕在電話中跟你討香煙為何會變成你跟被告買毒品？）他講的「轉壹支煙」的意思，就是告訴我，他們已經買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命回來了，叫我過去買，但事實上他們當時也沒有香煙，也是要跟我要香煙。（問：三千元你到底買了多少第一級毒品海洛因跟第二級毒品甲基安非他命？）第一級毒品海洛因我買了壹仟元、第二級毒品甲基安非他命買了兩千元。（問：當場有無將三千元的現金交給被告？）沒有，是先欠著。我是跟被告張長買第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命的。（問：你欠被告的三千元最後有無給他？）還欠著沒有還給他。（問：是被告賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命給你，還是被告與梁秋燕一起賣給你的？）只有張長賣給我。（問：除了剛剛提到的這兩次交易已外，在九十九年三月到五月間你還有無跟被告買過海洛因及甲基安非他命？）我忘了。（問：〈請求審判長提示偵卷191頁〉你之前講過你在剛剛提到的時間內你最少跟被告買過八次第一級毒品海洛因，十次第二級毒品甲基安非他命是否如此？）有此事，但是時間地點及金額都忘記了。（問：這裡面所提到的八次向被告購買的第一級毒品海洛因及十次向被告購買的第二級毒品甲基安非他命，有沒有包含剛剛所述的那兩次？）有的...（問：被告因為本件販毒案件被查獲後，有無去找過你？）有的，他叫我幫他解套，叫我不要咬他...（問：〈提示99年他字第859號卷卷二23頁到25頁陳述意見狀與證人〉是不是你具名所呈報狀紙的那一天？）這是被告帶我去律師那邊寫的，哪個律師忘記了，是在臺中的律師就是狀紙所記載的那一天在律師事務所簽的。（問：他是之前就去找你了嗎？）他是之前就去找我了，是寫狀紙的前一兩天來找我的。被告拿刀去押我，威脅我叫我簽這份狀紙。（問：寫狀紙的前一兩天你說是被告拿刀子脅迫你簽狀紙，是一開始就拿刀子押你嗎，還是簽狀紙的那一天才拿壓刀子押你簽？）被告來找我兩次，第一次我沒有理他，第二次是簽狀紙的前一兩天，他拿刀子來押我，所以我才在99年6月28日跟他去臺中找律師簽這份狀紙，內容寫什麼我不知道。他帶我去現場，等了一下子等律師把狀紙內容打好後，就叫我簽名蓋指印，內容我都沒有看，因為被告拿刀威脅我，所以我一定要簽...（問：狀紙簽好後，你交給誰？）我跟梁秋燕把狀紙拿來地檢署遞狀。（問：過程你都沒有看狀紙的內容嗎？）都沒有。（問：你剛剛看過之後，狀紙的內容是你的意思嗎？）這不是我的意思，是被告拿刀威脅我我才簽的，狀紙簽好之後就被梁秋燕拿走了，我都沒有看到內容，之後就跟梁秋燕來地檢署遞狀...（問：〈請求審判長提示99年他字第859號卷一第137頁四月十七日九點十分譯文內容〉，請問是在這通電話之前還是之後才交易毒品？）在打電話前，我就已經騎腳踏車去被告家約好了。被告打電話後，大約過五分鐘之後，被告來我家拿毒品給我。（問：這一次交易，被告交付毒品是在你家還是在他家？）在我家裡。（問：〈請求提示99年他字第859號卷卷一第132頁倒數第五行開始〉你在警詢的時候是說你到被告的住處購買，此部分在偵查中所述與今日所述被告到你家交易不一致有何意見？）這一次是被告拿來我家賣給我的，時間太久了。（問：〈請求提示99年他字第859號卷一第139頁內容之四月十八日零時五十三分至五十四分譯文〉裡面有提到轉壹支煙，你去被告家是否有真的借煙給梁秋燕？）有的。（問：借了煙之後，你們三個人如何使用此煙？）我只是拿煙給被告張長而已，我們在他家有一起施用第一級毒品海洛因，張長是用香煙來施用，我是自己帶針筒過去注射第一級毒品海洛因的。（問：你所注射的第一級毒品海洛因是被告提供的嗎？）是我向被告買的。（問：〈請求提示99年他字卷卷一132頁背面〉證人所述內容是否實在？）當時被告有請我施用第一級毒品海洛因，我也有向他買第一級毒品海洛因。（問：剛剛提示的警詢筆錄中證人有提到，證人試用摻有第一級毒品海洛因之香煙，而不是用注射的有何意見？）我也有用香煙施用第一級毒品海洛因，也有用注射的，但是我覺得用抽的方式比較沒有感覺。所以我都是用施打的...（問：〈提示99年偵字第7741號第192頁楊榮任之偵查筆錄〉你說楊儒民有跟你一起去臺中寫狀紙，你說被告拿刀押你的時候楊儒民也有在場？）是綽號壁虎的人跟我去臺中，他的名字我不知道，楊儒民是誰我要看到人才知道。是檢察官告訴我楊儒民就是壁虎，我才會順著講的，但是楊儒民是不是壁虎我要看到人才知道。（問：〈請求提示99年偵字第7741號99年9月15日的楊儒民偵查筆錄第四頁倒數第八行〉證人楊儒民說沒有跟你去臺中？）我不清楚。我不知道楊儒民是不是「壁虎」...（問：你剛剛提到4月17日21時10分被告打電話給你之後就到你家去跟你交易第二級毒品甲基安非他命兩千元，你又說在4月18日凌晨你又到被告家買三千元的第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因，其中兩千元是安非他命，為何在這麼緊接的時間內兩次跟被告購買第二級毒品安非他命？）因為我自己也有在賣第二級毒品甲基安非他命，有人向我買我就賣他。（問：4月17日21時10分你在住處通電話後交易的第二級毒品甲基安非他命，你有無交錢給被告？）有的，我有交錢給被告。（問：〈提示99年他字第859號卷卷一第142頁筆錄〉你在偵查中跟檢察官說四月十八日凌晨五十三五十四分跟梁秋燕通完電話後，去被告住處向被告買三千元的海洛因與甲基安非他命，你將海洛因與甲基安非他命用電燈泡混在一起施用，跟你今日所述你使用注射針筒施用海洛因及你在警詢中說是用香煙抽海洛因所述不一致，有何意見？）我從被告家回來後，在我自己的居所還有使用電燈泡將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混在一起加熱施用，在被告家中被告有請我用香煙施用第一級毒品海洛因，我自己也有另外用針筒注射第一級毒品海洛因。」等語（見原審卷二第44-50頁）。

5、證人楊榮任於原審對於附表一編號1、2所示之情節，仍於原審證述綦詳，堪認證人楊榮任於原審詰問開始曾稱：其因時隔甚久已忘記，且附表一編號2所示時間之通話沒有買賣毒品、單純係梁秋燕向其討菸云云，均容屬前受被告持刀脅迫後之迴護被告之詞；又由證人楊榮任於原審猶陳稱其如附表一編號2所示向被告購買海洛因、甲基安非他命之價金3000元尚未交付與被告之對被告有利情事，及於原審到庭檢察官詢及其前所稱有關被告如附表一編號1、2以外之其餘販賣海洛因、甲基安非他命情形，先稱已遺忘而不願再詳為說明等情以觀，堪認證人楊榮任於原審並無故為誣陷被告之心態，且證人楊榮任於原審已就如附表一編號1所示交易地點等情予以更正陳明，證人楊榮任於警、偵訊及原審對於被告確有於附表一編號1、2所示之時間與其通話後而為毒品交易之基本重要事實，前後證述一致，被告及其辯護人以證人楊榮任因有限之記憶所致而就枝節之內容陳述有所不一，質疑證人楊榮任指證被告有販毒之犯行等語之憑信性，尚非可採。

6、又證人楊榮任前開證述，並有警方依臺灣彰化地方法院核發之99年度聲監字第216號通訊監察書（見99年度偵字第7741號卷第22-24頁）監聽所得之被告所有門號0000000000號行動電話與楊榮任使用之0000000000號行動電話，於99年4月17日21時10分29秒許之通訊監察譯文：「B（註：楊榮任之友人）：喂。A（被告）：阿任？B：我老大在廁所。A：喔好，我過去」（見99年度他字第859號卷一第76頁反面），及99年4月18日零時53分許之通訊監察譯文：「Ｂ（楊榮任）：喂。Ａ（梁秋燕）：你有要出門嗎？喂訊號怎麼那麼差都聽不到（掛電話）。」、99年4月18日零時54分許：「Ｂ（楊榮任）：喂、怎樣。Ａ（梁秋燕）：轉1隻煙來好嗎？。Ｂ：開門阿、在門口了。Ａ：你喔（掛電話）」（分見99年度他字第859號卷一第77頁反面）在卷可憑。審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，而幾乎均以暗語溝通或僅約定見面、確認所在以利找到對方作為通話內容，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品甲基安非他命、愷他命，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，被告及其辯護人辯稱證人楊榮任之前開證述並無相關之證據為補強佐證，亦非可採。

7、而證人即被告之同居女友梁秋燕雖於警詢及偵查中證稱：是被告叫其撥打電話給楊榮任，向楊榮任討取1支摻有海洛因毒品之香煙云云（見99年偵字第7741號卷第87-88、100-101頁）。然查：被告係透過梁秋燕與楊榮任通電話，對楊榮任暗示已取得毒品，可以過去被告住處交易毒品，楊榮任隨即至被告住處交易毒品等情，業據證人楊榮任於偵查中及原審審理時證述明確，已如前述，並有99年4月18日零時53、54分之通訊監察譯文在卷可憑；又依證人梁秋燕於警詢所述，其與被告為同居關係，其所施用之海洛因及安非他命毒品來源，都是向被告拿取施用，被告均未向其收取任何對價等情（見99年偵字第7741號卷第87-88頁），顯見證人梁秋燕與被告之關係密切，交情匪淺，則其證詞實難免有刻意迴護被告之嫌；況被告自承其家中開設雜貨店，有出售香菸（參見本院卷第17頁之「刑事上訴理由狀」），且證人梁秋燕已證稱其施用之毒品來源均為被告，則證人梁秋燕當無必要為向楊榮任索要摻有海洛因之香菸1支，而特意撥打電話要求楊榮任前至被告住處，足認證人梁秋燕上開所述，容屬有疑，尚難作為對被告有利之事證；參以被告於偵訊表明伊與證人楊榮任間並無仇怨（見99年度偵字第7741號卷第104頁），益稽證人楊榮任應無設詞誣陷被告之理，本院綜合審酌上開證人之證言及通訊監察譯文之內容，認證人楊榮任之證詞應較值採信。而梁秋燕雖應被告之要求，於99年4月18日零時53、54分許撥打電話與楊榮任為上開通話，然該次係被告同時販賣毒品海洛因、甲基安非他命與楊榮任，並非被告與梁秋燕共同販賣一情，已據證人楊榮任於原審證述明確（見原審卷二第45頁反面），且梁秋燕上開通話行為，尚難認屬販賣毒品之構成要件行為，復乏梁秋燕有與被告具有共同犯意聯絡之積極事證，尚難據此逕認梁秋燕為被告販賣海洛因及甲基安非他命之共犯，梁秋燕至多應僅成立被告販賣第一、二級毒品之幫助犯，附予敘明。

8、至被告雖復曾辯稱：林政偉是楊榮任之小弟，通訊監察譯文中99年4月18日零時42分許之通話內容，是林政偉代楊榮任接聽電話，林政偉可以證明楊榮任為被告獲取毒品之來源，被告並未販賣毒品給楊榮任云云（見原審卷內之100年10月20日刑事聲請調查證據狀第2頁）；惟證人林政偉於原審審理時證稱：「（問：你是否認識楊榮任，是否是他的小弟？）是普通朋友，不是他的小弟。（問：是否曾經幫楊榮任接過電話？）不曾。（問：提示99年4月18日零時42分許之通訊監察譯文，這通電話在講的時候你是否在現場？）當時我不在場，而且我也沒有叫楊榮任老大過。」等語（見原審100年11月22日審判筆錄第20-22頁）。則依證人林政偉所述，證人林政偉並非楊榮任之小弟，不曾幫楊榮任接聽電話，亦不曾稱呼楊榮任為「老大」，上開電話並非其接聽，核與被告上開所辯不符，難以憑採。

9、再酌以「安非他命」在國內取得不易，乃法院審理案件實務上周知之事實，是堪認起訴書、被告及證人楊榮任所稱之「安非他命」，均應為「甲基安非他命」之誤，併此敘明。另按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案酌以被告與楊榮任如附表一編號1、2所示之毒品交易均屬有償行為，已如前述，衡以倘非被告有利可圖，自無可能平白為上開有償交付毒品與楊榮任之行為，被告主觀上確有營利之意圖。被告有如附表一編號1所示販賣甲基安非他命予楊榮任，及如附表一編號2所示同時販賣海洛因、甲基安非他命與楊榮任各1次之犯行，足以認定。

（二）關於如附表一編號3所示販賣第一級毒品海洛因予林宏德之部分：

1、被告有於如附表一編號3所示之時間、地點、以如附表一編號3所示之交易方式，由林宏德以其名義申辦之0000000000號門號預付卡，並將該門號卡交付被告使用抵為500元之交易對價，販賣如附表一編號3所示之第一級毒品海洛因予林宏德之事實，業據證人林宏德於警詢證述明確（見99年度偵字第7741號卷第45頁），證人林宏德於偵查中復具結證稱：「（問：0000000000是誰申請使用？）是被告再打電話給我說他沒有卡，我再去溪湖台灣大哥大辦，辦完後當天我去阿林家，我本來是向張長要拿現金500元，但他說沒有，所以當天我辦完後，在阿林家拿電話卡給他時，他就拿1小包500元的海洛因給我」等語（見99年度偵字第7741號卷第158-159頁）；於原審審理時證述：「（問：你是否有辦1支臺灣大哥大0000000000的門號？）有的。（問：這支門號你交給何人使用？）交給在庭之被告被告。（問：你申辦之後為何要交給被告？）時間太久我不記得了，我之前在派出所筆錄中所述都實在。（問：是不是被告叫你去辦這支門號的？）是的，這是我印象中所知道的。（問：他叫你去辦門號有何利益給你？）我現在不太記得，我之前筆錄已經有講。（問：提示99年偵字第7741號卷第158頁之訊筆錄最下面的問題，你說是被告跟你說沒有卡，叫你到溪湖台哥大辦1張，你本來要向被告拿500元現金，他說沒有，後來辦好後，在「阿林」家把電話卡交給被告，被告就拿1小包500元的海洛因給你，其所述是否實在？）是的。」等語屬實（見原審100年11月22日審判筆錄第25-32頁），且經證人楊榮任於原審審理時證述：「（問：你認不認識林宏德？）認識。（問：你是否有帶林宏德去辦門號卡給被告？）沒有，是林宏德自己去辦給被告的，應該是被告叫林宏德去辦的，被告有沒有拿錢給林宏德我不知道。（問：既然是林宏德自己去辦的，為何你知道？）因為那時候林宏德都去我家，我們都在一起，被告到我家來找林宏德叫他去辦門號給他時我有聽到。（問：當時在現場被告有拿錢給林宏德嗎？）我不知道，林宏德後來自己辦好後就拿給被告了。」等語相符，並有證人林宏德之指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、臺灣大哥大股份有限公司100年8月19日法大字第100110313號函暨所檢附之0000000000號行動電話門號基本資料查詢及申裝及儲值情形說明各1份在卷可憑（見99年他字第859號卷二第75頁、原審卷一第161-163頁），且被告確係使用前開0000000000號門號卡供以作為與楊榮任聯繫販賣毒品所用之工具，已如上述，證人林宏德、楊榮任前開證述，並非虛妄，足以採信。

2、雖被告辯稱：0000000000號門號卡，是伊以1000元之代價向楊榮任購買，後來因為該門號被停話，伊叫楊榮任找林宏德出來，要林宏德去辦理復話，但林宏德說他沒錢可以復話，伊問林宏德需要多少錢，林宏德說要450元復話，伊便拿500元給林宏德，伊與林宏德不熟，沒有拿海洛因給林宏德；上開0000000000號門號卡遭林宏德無故自行停話兩次，第一次其自行找楊榮任理論，並當著楊榮任的面拿500元給林宏德才得以復話，第二次伊與蔣士傑一起找楊榮任理論，透過楊榮任找到林宏德，林宏德向被告道歉後才去辦理復話，因為第二次其在要求復話之過程中打了林宏德一個耳光，林宏德始挾怨報復，對被告做出不實之指證云云。然被告於本院已供承上開0000000000號門號卡係其交囑由林宏德申辦等語（見本院卷第69頁）；又前開門號卡確非被告以1000元向楊榮任購得，而係林宏德依被告要求而申辦等情，亦據證人楊榮任於原審證述明確，如前所述；再證人蔣士傑於原審審理時證稱：「（問：你是否認識林宏德？）認識。（問：你是否知道林宏德有辦電話卡給被告使用？）知道，當時我在場，他們交電話的時候我不在場，我的印象中被告有說要拿錢給林宏德，叫林宏德幫他辦電話卡。（問：你是否有印象被告有打林宏德？）沒有印象。（問：是否有印象被告的手機被停話要復話，而被告找你一起去？）有這件事，他好像說是林宏德故意把電話停掉，我有沒有陪被告去復話，我真的忘記了。（問：被告跟你說他所使用的電話被停話要復話，你知不知道是哪一家電信公司的電話？）不知道。（問：被告是不是跟你及楊榮任一起去找林宏德，叫林宏德幫被告復話，被告拿500元給林宏德？）...是被告跟我講要拿500元給林宏德辦理復話，但是有沒有真的拿500元給林宏德去復話我不知道...我只是聽被告這麼說。」等語（見原審100年11月22日審判筆錄第20至22頁）。則依證人蔣士傑所述，被告確實有對林宏德表示要付錢請林宏德去辦行動電話門號給被告使用之情事，核與證人林宏德、楊榮任前開證詞相符，足證確有此事。證人蔣士傑雖證述其曾聽被告表示電話門號被停話及要拿錢請林宏德去辦理復話等語，然依證人蔣士傑所述，證人蔣士傑並不知道究竟哪1支門號，亦不曾與被告及楊榮任一起去找林宏德，不清楚被告有無拿錢給林宏德復話，亦無印象被告有打林宏德等情，自不足以作為被告前開辯解之佐證，被告前開所辯，尚非可採。

3、而被告既因故無法自行申辦行動電話門號卡使用，乃請林宏德幫忙申辦，此據被告於本院陳明（見本院卷第69頁反面），且被告取得上開門號卡後係用以作為販賣毒品所用（參見上開如附表一編號1、2部分之說明），則被告應允支付高於林宏德申辦0000000000號易付卡之345元通話儲值費與林宏德，與常情並不相悖，被告辯稱：伊不可能如證人林宏德所言，答應支付其500元之報酬云云，自非可採。

4、再證人林宏德於警、偵訊及原審均一致證述：被告有要求其申辦0000000000號門號卡交付使用，約定給付500元，被告並交付500元之海洛因作為對價等情，被告以證人林宏德指述被告他次販賣海洛因之情節，質疑證人林宏德證述不一之說詞，並非可採。另參以同上開理由欄貳、一、（一）、9所示有關販賣毒品之營利意圖之論述，被告於附表一編號3所示之時間，有償交付海洛因與林宏德，足認被告主觀上確有販賣之營利意圖。被告有如附表一編號3所示販賣海洛因予林宏德1次之犯行，亦足認定。

（三）關於附表二編號1所示無償轉讓海洛因予陳俊杰及楊嘉慶之部分：

1、證人陳俊杰於警詢之雖先陳稱：「因為我帶朋友楊振煜（已更改姓名楊嘉慶）去向綽號阿強購買毒品海洛因，不知何原因綽號阿強〈註：指被告〉就拿毒品海洛因給我」，然證人陳俊杰於同一次偵訊隨即接著證述：其實當天我先拿新台幣2000元給綽號阿強身邊小弟阿安後，是準備向綽號阿強男子試藥（毒品海洛因），但當天由阿安拿新台幣1500元的毒品海洛因給我，我當場看後很生氣就將毒品海洛因丟在路旁，由阿安撿回去，事後阿強叫我去彰化縣彰水路電子遊戲場內，拿毒品海洛因給我做個朋友等語（見99年度偵字第7741號卷第33-34頁）；證人陳俊杰於偵訊並稱：其與楊家慶於98年9月份，在埤頭的一間遊藝場，向綽號「阿安」之人購買2000元之海洛因，但是「阿安」只拿1包1000元及1包500元的給其2人，並拿現金500元找回，後來其等拿到毒品到旁邊的空地自小客車上，用針筒施用毒品，約20分鐘後，其與楊嘉慶就進去遊藝場找被告，其等向被告反應品質怎麼這麼差，被告就拿四分之一錢的海洛因給其2人等語（見99年度偵字第7741號卷第162-164頁）；證人陳俊杰於原審審理時證述：「（問：你在98年9月份是否曾經跟楊家慶，一起在彰化縣埤頭鄉○○路上之某遊藝場一起向一個綽號『阿安』的人買海洛因？）有。（問：當天購買的金額你是否記得是多少？）好像是2000元。（問：是否有拿到2000元的海洛因？）時間太久忘記了。（問：當次購買的海洛因，你跟楊家慶何時、何地施用？）好像馬上就施用了，拿到海洛因後就拿到車上施用了。（問：你們那一次拿到的海洛因，施用品質如何？）這時間太久我也不記得了，大約有兩年了，我已經開過很多刑事庭的案件，因為我自己有很多案件在身，所以很多事情我都忘記了。（問：你偵查中說你有向被告反應品質不好後，被告有拿四分之一錢的海洛因做面子給楊家慶？）有，當時被告有拿四分之一錢的海洛因給我們。（問：被告拿四分之一錢的海洛因給你們，有沒有另外跟你們收錢？）沒有，……。（問：被告為何要拿四分之一錢的海洛因給你們？）因為他認識楊家慶。（問：你跟楊家慶向『阿安』買海洛因時，被告有沒有在遊藝場？）我們是在遊藝場外面向『阿安』買的，買的時候被告沒有在場……。（問：被告是何時、何地拿四分之一錢的海洛因給你們？）大約是我跟『阿安』拿海洛因施用後，之後我們進去遊藝場去找『阿安』說品質不好的事情，剛好遇到被告，楊家慶說他認識被告，被告就拿四分之一錢的海洛因給我們。（問：你第一次施用毒品的時候大約幾歲？）86、87年間。（問：就你的經驗，四分之一錢的海洛因大約市價多少錢？）5000元。（問：當時被告無緣無故拿市價5000元的海洛因給你們，你們不覺得奇怪嗎？）因為被告要跟我們做朋友。（問：當時你跟被告是第一次見面嗎？）是的。（問：就你說知，被告是否跟楊家慶也是第一次見面？）不知道。（問：你們拿到被告給的海洛因之後，有施用嗎？）有。（問：你剛剛說你跟被告是楊家慶介紹認識的，是否就是這一次介紹的？）是的。（問：被告給的海洛因是拿給你還是拿給楊家慶？）忘記了。（問：就你所知，以這方式交朋友是否常見？）我不認為轉讓毒品給我是很重大的事情。（問：你說被告在給你這次毒品之前，你並不認識被告，但是楊家慶在偵訊筆錄陳述你之前就認識被告但是不熟，是否如楊家慶所述？）我之前就聽過阿強，但是我並不認識張長。」等語（見原審100年11月25日審判筆錄第15-19頁）。

2、又證人楊嘉慶於偵查中證稱：其與被告是朋友介紹認識，其與陳俊杰確實有於98年9月份，在埤頭的1間遊藝場，向「阿安」買2000元之海洛因，但「阿安」交付1包1000元及1包500元，並找回現金500元，其等拿到毒品後，到旁邊的空地自小客車上用針筒施用毒品，約20分鐘後，進去遊藝場找被告，向被告反應品質怎麼這麼差，被告就拿四分之一錢的量給其等，但其不清楚「阿安」是否被告之小弟，當天本來要找「阿安」，是因為「阿安」不在那裡，才找被告，一開始是陳俊杰先進去，其在車上等，因為陳俊杰進去很久，其才進去，其進去遊戲場時，「阿安」不在那裡，陳俊杰之前就認識張長，但不是很熟，只是見過面，其看到陳俊杰跟被告在講話，不清楚他們講什麼，但我有聽到陳俊杰講品質不好，而且買毒品有找貼的，後來被告就拿1包海洛因給其等，其他細節我就不記得了，因為很久了，四分之一錢的海洛因市價約5000元，被告表示要和其等交朋友等語（見99年度偵字第7741號卷第168-171頁）；於原審審理時證述：「（問：你是否認識被告？）認識，如何認識忘記了，我們認識至今大約1年多了。（問：你是否跟陳俊杰在98年9月份，在彰化縣埤頭鄉○○路上之某遊藝場，向綽號『阿安』的人買海洛因？）是的。（問：當次買的海洛因，你們在何時、地施用？）我們買了就馬上用，我們在遊藝場附近，在車上施用。（問：該次的海洛因品質好不好？）不好。（問：品質不佳你們如何處理？）我們就去找『阿安』，去遊藝場裡面找『阿安』。（問：你跟陳俊杰是同時進去遊藝場找『阿安』嗎？）我在外面等陳俊杰，只有他一個人進去，後來等了很久，他還沒有出來，我就進去看，看到他跟被告在講話，講甚麼我不知道。（問：你在偵查中說你有聽到陳俊杰跟被告說海洛因品質不好而且買毒品有找貼，與你剛剛所述不一致，你有何意見？）這是我後來聽陳俊杰講的。（問：被告有無拿海洛因給你們？）後面有，就是我們要離開遊藝場之前被告有拿海洛因給我們，他是拿給陳俊杰。（問：他拿給陳俊杰的意思是要給你們兩個，還是要給陳俊杰？）他是要給我們兩個人。（問：那一次被告給的海洛因的量是多少？）忘記了。（問：你在剛剛同頁筆錄有提到是『四、一』的海洛因是否如此？）好像是。（問：被告為何要給你跟陳俊杰海洛因？）我記得好像是說要跟我們交朋友。（問：被告給你們海洛因的時候，你們有無給他錢或其他好處？）沒有。（問：你跟被告認識，是當天認識還是給海洛因之前就認識？）我之前就認識被告，但是不熟。（問：你是否有介紹陳俊杰跟被告認識？）好像有。（問：是在遊藝場之前，還是當天介紹？）好像是當天。（問：你剛剛證述說你進去的時候就看到陳俊杰跟被告交談，顯然陳俊杰當時就已經認識被告，跟你剛剛所說介紹陳俊杰認識被告不一致，你有何意見？）我是在陳俊杰要進去遊藝場之前，在外面跟陳俊杰比說那個人就是被告，我說的介紹就是如此的情形，並不是當著兩個人的面介紹他們認識。（問：你跟陳俊杰比說那個人就是被告，你是要陳俊杰去找被告的意思嗎？）是的，陳俊杰說要找人處理，我跟他說去找被告，並且比被告坐的地方。（問：你說的處理是處理何事？）就是要處理『阿安』給的海洛因品質不好的這件事情。（問：為何你認為被告有辦法處理你跟『阿安』關於海洛因品質不佳的事情？）因為一開始陳俊杰去找『阿安』，但是找不到，我才會跟陳俊杰說不然你去找被告問看看，因為我知道『阿安』是跟被告在一起的，但他們是何關係我不清楚。（問：那你如何確定被告可以處理你們的事情？）我是叫陳俊杰去找被告問問看『阿安』的下落，順便問被告有沒有辦法處理這件事情。（問：當天被告給你跟陳俊杰大約多少量的海洛因？）大概是四分之一錢的海洛因，市價大約是5000元。（問：就你的認識為何被告要給你們這些海洛因？）我不知道，但我記得被告有說要跟我們做朋友。（問：你剛剛有證述你遊藝場之前就認識被告，為何被告還要跟你們做朋友？）我也不知道，被告拿海洛因陳俊杰時，說要跟我們交朋友。」等語（見原審100年11月25日審判筆錄第20-26頁）。

3、勾稽證人陳俊杰、楊嘉慶2人之前開證詞內容，雖其中或有些微細節之出入，然證人陳俊杰、楊嘉慶2人對於被告確有於附表二編號1所示之時、地，無償交付海洛因之基本重要事實，則互核一致，足以採信。依證人陳俊杰、楊嘉慶上開所述，其等係因先以2000元向與被告有關聯、或可能為被告小弟即綽號「阿安」之人取得海洛因施用，因「阿安」僅交付1500元之海洛因，並找回500元，且上開海洛因經陳俊杰、楊嘉慶施用後認為品質未佳，乃前至上開遊藝場欲找「阿安」理論，然因未能尋得「阿安」，遂找其等認與「阿安」有關之被告解決，被告乃表示願與其2人交朋友而無償交付四分之一錢、價值約5000元之海洛因與陳俊杰、楊嘉慶，核上開證人陳俊杰、楊嘉慶所述，並無與常情不符之處（證人陳俊杰其後於原審改稱「阿安」應該是跟被告沒有什麼關係云云〈見原審卷二第91頁〉，容係事後不想再興惹事非所為之詞，並非可採），被告辯稱伊不可能僅因陳俊杰向「阿安」以2000元購買海洛因，即免費提供交付5000元之海洛因與陳俊杰、楊嘉慶，證人陳俊杰、楊嘉慶所述矛盾云云，尚非可信。

4、被告雖又辯稱：伊係99年過年後才認識陳俊杰、其不認識楊嘉慶云云，然陳俊杰係經由楊嘉慶提及始知被告其人，已據證人陳俊杰於原審陳明（見原審卷二第92頁），證人楊嘉慶於原審亦稱：當天係其向陳俊杰指向被告並稱該人就是被告張長等語（見原審卷二第94頁），足認係楊嘉慶先行知悉被告，被告辯稱伊不認識楊嘉慶，應非可採。又被告於偵訊稱「陳俊杰指述我在98年間有販賣海洛因給他一事根本不存在，而且陳俊杰指認我販賣海洛因的時間，人應該在柬埔寨」等語（見99年度偵字第7741號卷第104頁），而陳俊杰雖曾於98年9月2日出境、於同年月16日入境，有其入出境資訊連結作業1件（見本院卷第80頁）在卷可稽，然被告一方面辯稱伊係99年過年後才認識陳俊杰，另一方面又得以陳述陳俊杰在其指陳被告轉讓海洛因之時間即98年9月間曾在柬埔寨，被告所辯已有自相矛盾之情而非可採，且陳俊杰於98年9月16日即已入境回台，與證人陳俊杰、楊嘉慶指證被告無償交付海洛因之時間在98年9月間，並無齟齬之處，被告稱伊係99年過年後始認識陳俊杰云云，並無可信；從而，本院認定被告此次無償轉讓海洛因與陳俊杰、楊嘉慶之時間應為98年9月16日或其後之該月某日。

5、至被告上開無償轉讓海洛因之對象係陳俊杰、楊嘉慶2人，已據證人陳俊杰、楊嘉慶分別於原審證述明確（見原審卷二第91、93頁正、反面）；證人楊嘉慶於原審既已先證述：被告係在其與陳俊杰要離開遊藝場之前，拿海洛因給陳俊杰，被告是要給我們2人等語（見原審卷二第93頁正、反面），則證人楊嘉慶其後於原審改稱：被告交海洛因給陳俊杰時，其不在場，是事後陳俊杰拿出海洛因，其才知被告有給其2人海洛因云云（見原審卷二第94頁反面至第95頁），已非可採，故被告前開轉讓海洛因之對象應為陳俊杰、楊嘉慶2人。此外，復有陳俊杰之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見99年他字第859號卷二第63頁）在卷可佐，被告此部分無償轉讓重約四分之一錢（未達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之淨重5公克以上）之第一級毒品海洛因之犯行，足以認定。

（四）關於附表二編號2無償轉讓禁藥予楊儒民3次之部分：1、被告有於如附表二編號2所示之時間、地點，無償轉讓如附表二編號2所示之禁藥甲基安非他命予楊儒民3次之事實，業據證人楊儒民於99年6月14日警詢時證稱：其施用甲基安非他命之來源，係被告免費提供其施用，被告免費提供甲基安非他命供其施用共3次，時間約在99年4月5日至15日左右，地點均在彰化縣溪湖鎮與埤頭鄉○○○○路的鹿島橋旁車上等語（見99年度偵字第7741號卷第62頁正、反面）；證人楊儒民於偵查中並具結證稱：被告曾請其施用毒品，大約99年4月初到4月中旬，總共無償轉讓安非他命3次，被告把安非他命1小包拿給其，其以吸管將安非他命放置在玻璃球內，用火燒烤，3次地點都在彰化縣溪湖鎮與埤頭鄉○○○○路旁邊的鹿島橋張長的車上，其坐副駕駛座，被告開車，被告也有施用，我先用，用完後再給張長用，3次時間都大約在晚上7、8點等語（見99年度偵字第7741號卷第197頁），證人楊儒民對於被告轉讓禁藥甲基安非他命之時間、次數、地點等情均詳為陳述，足認並非虛妄而為可信。

2、證人楊儒民於原審審理時復證述：「（問：000000000的電話何人所有？）我家的電話。（問：提示99年他字卷一卷99年4月19日15時50分許之通訊監察，這通電話是誰打給誰？）我打給被告。（問：對話內容為何？）被告向我朋友借錢，我幫被告作保，他有約定歸還的時間，但是他沒有按照約定的時間歸還，我朋友找我要，我跟我朋友因此有衝突吵架，這通電話就是因為這件事情我打電話給被告。（問：你幫被告作保，被告有無給你任何好處？）有，他請我施用甲基安非他命。（問：請你施用的次數？）我幫被告向我朋友借錢，有借到錢被告就給我甲基安非他命，次數只有一次，我帶他去向我朋友借錢只有一次。（問：除了這一次為了報答你，請你施用甲基安非他命，被告還有無其他請你施用甲基安非他命？）有的，我去過他家2、3次，被告請我施用甲基安非他命。（問：到底是2次還是3次？）時間太久了我不確定次數。（問：提示99年他字二卷100頁背面99年9月25日偵訊筆錄，之前你作證過被告張長總共給你甲基安非他命3次，次數是否如此？）是的。（問：根據你剛剛看的筆錄，有提到3次轉讓的地點都是在停放在彰化縣溪湖鎮與埤頭鄉○○○○路上之鹿島橋張長車上，實際上的狀況到底是如何？）應該是偵查中所講的比較實在，現在因為時間過比較久，記憶比較不清楚。（問：被告在鹿島橋交3次安非他命給你，你都是當場施用還是回到家裡才施用？）我當場有施用，剩下的我帶回家施用。（問：被告給你3次的量是多少？）每次大約價值1000元，正確的重量我不知道。（問：1000元的的量你可以施用多久？）我大約可以用3次。（問：你剛剛提到在車上有用，是如何施用？）我用玻璃球燒烤，來吸食霧氣。（問：你是單獨施用還是跟被告一起施用？）我有用，被告也有用。（問：除了剛剛提到的借錢那一次外，其餘2次被告給你甲基安非他命的時間為何？）時間太久而且我也因為吸毒記憶力不好，現在我不太記得。（問：當時講的時間正確嗎？）那時候講的時間是正確的。（問：除了借錢那次外，他為何剩下2次還要給你甲基安非他命？）我都是以幫他借錢的理由，向他要甲基安非他命。（問：提示99年他字一卷117頁，前述譯文中被告有說我沒有報答你嗎，你回答嗯，被告指的報答為何？）就是無償拿甲基安非他命供我施用。（問：同頁的譯文，被告稱「我東西給你我有說什麼」，所稱的東西所指為何？）就是甲基安非他命。（問：提示99年他字一卷117頁譯文，你剛剛說被告借錢你幫他作保，為何上開譯文被告表示叫你還他錢，你是否有向被告借錢？）有，我有向被告借錢。（問：這與作保的債務有關嗎？）沒有。（問：借多少錢？）3、4千元，還沒有還。（問：你剛剛說你幫被告作保，被告有給你除了安非他命以外的其他好處嗎？）沒有，他就是給我安非他命而已。（問：你作保以後被告去買毒的錢，是你們合資還是被告出的？）就是被告給我的安非他命，我不知道這毒品的來源，我並沒有出錢。（問：警詢中，警方有提示你譯文問你說譯文的內容，被告說我沒有報答你嗎，你說他有報答我是代表他有3000元給我報答我，與你剛才說述有出入有何意見？）那時候做的筆錄，因為時間過太久我想不起來。（問：被告除了給你3次的甲基安非他命之外，被告是否有曾經因為你幫他借到錢而另外給你3000元答謝你？）如果照我當時所作筆錄應該是有，我當時記憶比較清楚，現在時間已經過壹年多了，我記不太清楚。（問：提示偵卷第197頁，你在偵查中跟檢察官說大約是99年4月初到4月中被告無償給你甲基安非他命3次，我們剛剛有提示你跟被告的通話譯文，被告給你這3次安非他命，是不是都是在4月19日你跟被告通電話之前？）應該是。」等語綦詳（見原審100年11月25日審判筆錄第6至15頁）。

3、證人楊儒民於原審雖因時隔已久，而就被告轉讓甲基安非他命之次數、地點，於作證時有因記憶未清而稱被告轉讓之次數2、3次、地點在被告住處；惟證人楊儒民其後仍堅稱其偵訊所稱被告轉讓甲基安非他命之次數為3次及地點均在彰化縣溪湖鎮與埤頭鄉○○○○路上之鹿島橋之被告車上等語，係屬實在，並陳明其在原審係因時間經過比較久，記憶比較不清楚等語，是有關被告轉讓甲基安非他命之次數及地點，自應以證人楊儒民於原審所確認之偵訊所述較為可信。被告以證人楊儒民之證述有前後不一之情，質疑證人楊儒民之指證，並非可採。又被告持用之門號0000000000號行動電話於99年4月19日15時50分許，與證人楊儒民之00-0000000號電話，有如下對話內容之通訊監察譯文可參：「Ｂ：喂（被告女朋友接聽）。Ａ（楊儒民）：阿強。Ｂ：哪裡找（被告女朋友問）。Ａ：你跟他說『土虱』。Ｂ：你錢要還我（被告接聽）。Ａ：我給人家漏氣。Ｂ：你要找我約個時間。Ａ：我替你做保給人漏氣。Ｂ：我沒有報答你嗎？Ａ：恩。Ｂ：我東西給你，我有說什麼。Ａ：恩。Ｂ：沒關係，你要找我隨時都可以。」（見99年度他字第859號卷一第117頁），與證人楊儒民前所證述被告為答謝其作保而轉讓甲基安非他命給伊等情，洽符其實，並有楊儒民出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見99年他字第859號卷一第118頁），足見被告確實有因為楊儒民幫被告作保向朋友借錢之事情，而無償提供甲基安非他命予楊儒民無訛。參以依被告所述，被告與證人楊儒民為朋友關係，並無仇恨糾紛（見99年偵字第7741號卷第9頁），衡情，證人楊儒民應無設詞誣攀被告之理，是其上開證詞，應非虛妄，堪以採信。被告雖辯稱伊只有轉讓1次云云，惟被告確有因為請證人楊儒民做保向他人借錢乙事，於附表二編號2所示時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予證人楊儒民共3次等情，迭據證人楊儒民證述明確，並有前開通訊監察譯文可佐，被告所辯，難認可採。

4、至臺灣彰化地方法院檢察署雖曾於99年6月30日收到楊儒民之「刑事陳述意見狀」載稱其為警製作之筆錄，因遭恐嚇乃不知所云而為不實證述云云（見99年度他字第859號卷二第26-28頁）；然證人楊儒民於原審已澄清證述：「（問：〈請求提示99年他字二卷26-28頁之刑事陳述意見狀〉這份狀子是否是你寫完之後遞狀的？）該狀紙的字跡不是我的，是被告張長恐嚇叫我在狀紙上寫我的身分證字號，生日，還有蓋章。他說如果我不配合的話他就要找我家人麻煩，其餘的內容被告拿給我的簽的時候就已經寫好了。（問：你剛剛說被告拿給你時，內容已經寫好了，你有無看內容？）沒有，我怕他對我家人不利我就簽了...（問：你說被告向你恐嚇你會害怕才在狀紙上簽名，他如何恐嚇你？）被告說要對我家人不利，我有一個年邁的奶奶，我來檢察官這裡做筆錄，回家後被告就知道，被告就找我出去，我們是去他家，時間是來檢察官那裡開庭完做筆錄後的當天或隔天，被告就找我去他家，問我說有沒有說出對他不利的話，我告訴他我都照實講。（問：狀紙簽完後你交給誰？）交給被告。」等語（見原審卷二第87-89頁），是上開「刑事陳述意見狀」尚不足以動搖證人楊儒民於警、偵訊之證述內容，自非可為被告有利之認定。被告辯稱伊僅轉讓甲基安非他命與楊儒民1次云云，亦非足採。而酌以「安非他命」在國內取得不易之周知事實，堪認證人楊儒民所稱向被告取得之「安非他命」，均應為「甲基安非他命」之誤，且其重量並無證據足認已達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之淨重10公克以上，併此敘明。

（五）綜上所述，被告所為如附表一、附表二所示犯行之事證均已明確，被告前開犯行洵足認定。

二、法律適用方面：

（一）按安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1項所稱之禁藥。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣或轉讓予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項之販賣或轉讓第二級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣、轉讓禁藥罪，均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣、轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款復將甲基安非他命列為第二級毒品，98年5月20日、同年月22日生效施行之該條例第4條第2項所定販賣第二級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」」；現行同條例第8條第2項亦定有轉讓第二級毒品罪，法定刑為「轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」。故毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。至毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為輕，是依前述法理，轉讓第二級毒品甲基安非他命，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照），合先敘明。

（二）復按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。

（三）是核被告如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號2所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號3所示，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號1所示，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；如附表二編號2所示，則犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（起訴書就此部分雖記載為毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟業經原審到庭檢察官更正為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪《見原審100年11月22日審判筆錄第3頁》，自無須再行贅為變更起訴法條，附此敘明）。被告於各次因販賣、轉讓而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）被告於如附表一編號2所示之同一時、地，以一行為同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之一行為，而觸犯前揭販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪；及於如附表二編號1所示以一行為同時轉讓第一級毒品海洛因與陳俊杰、楊嘉慶2人，各為想像競合犯，應分別依刑法第55條前段規定，各從一重之販賣第一級毒品罪及情節較重之轉讓第一級毒品海洛因罪處斷。

（五）被告所犯上開販賣第一級毒品之2罪（即附表一編號2、3部分）、販賣第二級毒品之1罪（即附表一編號1部分）、轉讓第一級毒品之1罪（即附表二編號1部分）、轉讓禁藥之3罪（即附表二編號2部分）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（六）被告前曾：1、於88年3月21日，因違反兒童及少年性交易防制條例，由本院以87年度少連上訴字第174號判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元（得易服勞役）確定；2、又於88年5月6日，因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以87年度易字第1621號判處有期徒刑6月確定【上開1、2所示有期徒刑之刑期，後由臺灣彰化地方法院以88年度聲字第1990號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，經在監執行後，於92年5月28日假釋付保護管束（原定保護管束期滿日為93年4月4日），嗣經撤銷假釋，而應執行殘刑有期徒刑10月又7日】；3、復於94年12月14日，因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以93年度簡上字第91號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定；4、再於95年4月24日，因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第188號判處有期徒刑7月確定；5、另於95年7月3日，因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以95年度易字第549號判處有期徒刑8月確定【前開4、5所示之宣告刑，後經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第1389號分別裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑7月（得易科罰金）確定】，前揭有期徒刑之刑期經入監接續執行後，於96年9月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並均加重其刑，惟販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，故有關販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分僅就其他法定刑部分依法加重之。

（七）被告就如附表一編號1至3及附表二編號1所示之犯行，均未於偵查及法院審理時自白，亦未供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情事，故無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用。至被告就如附表二編號2所示，固於偵查及法院審理時自白坦認其中1次之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，然依前說明，被告此部分既已優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，則自無再割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，併此敘明。

（八）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯如附表一編號2、3所示之販賣第一級毒品罪，其法定最低本刑為無期徒刑，不可謂不重；然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告上揭如附表一編號2、3所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告前開販賣第一級毒品2次之數量及所得非鉅，販賣之對象亦僅為2人，足見其等非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘上開2次販賣第一級毒品犯行仍遽處以前開最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告上開如附表一編號2、3所示販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於前開最低刑度之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告前開2次販賣第一級毒品罪之最低刑度，各酌減其刑，且因被告前有上開累犯加重事由，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重，而僅減輕其刑外，就其餘得併科罰金刑之部分則依法先加後減之。至本院酌以被告如附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行之犯罪情節，則難認有情輕法重之情堪憫恕之處，故認不宜再依刑法第59條之規定予以酌減其刑，併為陳明。

三、上訴駁回部分（即原判決關於附表一編號1至3、附表二編2所示部分）：原審法院認被告如附表一編號1至3、附表二編2所示犯行之事證明確，乃審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣、轉讓之行為更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣毒品、轉讓禁藥，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告上開販賣毒品、轉讓禁藥之數量、次數、各次販賣所得之多寡、暨被告知生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的，及其於犯後僅坦認附表二編號2所示其中1次犯行，對其餘犯行均飾詞卸責，甚至恐嚇、脅迫證人楊榮任、楊儒民，命證人楊榮任、楊儒民簽具不實之陳述意見狀呈遞臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，向檢察官虛偽陳述其等係遭警方恐嚇而指證被告（此部分所涉恐嚇等罪嫌，已由原審法院另向檢察官告發），企圖以此方式，干擾司法偵查程序，此據證人楊榮任、楊儒民於偵查中及原審審理時證述綦詳，並有上開陳述意見狀2份在卷可稽（見99年度他字第859號卷二第23至28頁、99年度偵字第7741號卷第192至193、197至198頁、原審100年11月22日審判筆錄第12至14、16頁、原審100年11月25日審判筆錄第9至11、13頁），顯然毫無悔意，犯後態度惡劣等一切情狀，並適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第59條等規定，分別量處如附表一編號1至3、附表二編號2所示之刑，並說明被告所為附表一編號3部分，被告與林宏德間係以林宏德提供以其名義申辦0000000000號門號卡交予被告使用為交易對價，達成買賣價值500元毒品海洛因之意思表示合致，被告並於收到林宏德所提供申辦之前開門號後，交付海洛因予林宏德，被告所受領如附表一編號3所示之由林宏德以其名義申辦門號之勞務部分，因屬無形之勞務給付，無沒收之問題，應僅就被告所實際受領如附表一編號3所示之門號卡部分諭知沒收；又被告所犯如附表一編號1之販毒所得2000元及附表一編號3之販毒所得之0000000000號門號卡，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項規定，各應分別以其財產抵償之或追徵其價額。至於被告所犯附表一編號2所示販賣毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，該次販賣毒品之對價，因買方楊榮任係以賒欠方式為之，且迄今尚未清償而屬「尚未取得」，此據證人楊榮任證述明確，依上開說明，此部分不應為沒收之諭知；再未扣案之0000000000號門號卡1張及放置上開門號卡供以聯繫附表一編號1、2所示各該販賣毒品犯行所用之手機1支，雖均未扣案，惟上開手機及門號卡均為被告購入而屬其所有，業據被告供承在卷，且係其犯本案附表一編號1、2所示犯行所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於扣案之SonyEricsson手機1支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡1張）非供本案犯罪之用，與本案無關，復非違禁物，自無從併予宣告沒收等情，核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，被告猶執前詞否認犯行而提起上訴，依上開理由欄貳、一各項所示之事證及論述、說明，均為無理由，應予駁回。

四、原判決經撤銷改判部分（指經本院撤銷仍諭知有罪之如附表二編號1所示部分）：原審法院認被告如附表二編號1所示轉讓第一級毒品海洛因犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告如附表二編號1所示係以一行為同時轉讓第一級毒品海洛因予陳俊杰、楊嘉慶，為原判決之犯罪事實欄所認定，然原判決於其理由欄漏未就此部分論以想像競合犯而從一重處斷，有所未當；又陳俊杰曾於98年9月2日自台灣出境、於同年月16日入境，有其入出境資訊連結作業1件（見本院卷第80頁）在卷可稽，是被告如附表二編號1所示無償轉讓海洛因與陳俊杰、楊嘉慶之時間應為98年9月16日或其後之該月某日；原判決未就起訴時間為上開限縮，稍有未合。被告以前開否認犯行而提起上訴，依上開理由欄貳、一、（三）各項所示之事證及論述、說明，固為無理由；惟原判決關於其附表二編號1所示部分既有上開瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院就原判決關於其附表二編號1所示部分予以撤銷改判，其定應執行刑之部分，則因失所附麗，應併予撤銷之。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、國中畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（上2項參見99年度偵字第7741號卷第7頁被告警詢筆錄之受詢問人欄所載）、犯罪時未受刺激、如附表二編號1所示轉讓第一級毒品海洛因予陳俊杰、楊嘉慶之手段、數量、流通毒品海洛因所生之危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如附表二編號1所示之刑，並與原判決經本院上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑如主文第四項所示，以資懲儆。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以如附表三（即起訴書附表編號三所示之2次中，除上開本判決附表一編號3所示之1次以外之另1次部分）所示之方式，販賣第一級毒品海洛因與林宏德1次，因認被告另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。復按認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

三、公訴人認被告涉有上開此部分之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，主要無非係以有證人林宏德之證述在卷為其論據。惟訊據被告堅決否認有何此部分之販賣海洛因犯行，辯稱：林宏德未曾交付其遠傳之門號卡，伊未要求林宏德申辦遠傳門號卡而交付海洛因予林宏德作為對價等語。

四、本院查：

（一）證人林宏德於警詢係稱：其曾因身上沒有錢，所以去申辦門號卡給被告換取500元之海洛因共2次，第1次係於99年1月初在遠傳門市辦理0926後面號碼不詳之門號卡予被告，第2次係向臺灣大哥大門市申辦0000000000號門號卡向被告換取各500元之海洛因（有關被告以取得0000000000號門號卡作為對價，販賣交付海洛因與林宏德之如附表一編號3所示之販賣第一級毒品罪，業經本院為有罪判決，詳如前述）等語（見99年度偵字第7741號卷第44-45頁）；又證人林宏德於偵訊證稱：「0926我有交給張長使用，但二天後他就還給我，因為他說這個號碼不好，我就去辦停掉，之前張長問我有無電話卡，我跟他講沒有，我就去溪湖的遠傳電信辦，他之前有告訴我500元代價要給我，我要向他拿錢，但他說沒有，所以當天下午或晚上我在阿林家拿電話卡給他時，他就拿500元的海洛因給我」等語（見99年度偵字第7741號卷第158頁）；再證人林宏德於原審證稱：「（問：〈請求提示本院卷附之遠傳函覆資料於100年10月7日所有門號資料〉這裡有你全部跟遠傳申辦過的門號資料，在溪湖你有辦過兩個門號，你回想看看哪壹支是你辦給被告使用的？）好像是四月辦的那壹支0000000000的行動電話，但是我記不太清楚。（問：你在溪湖辦的第壹支門號是九十九年三月十一號申辦，三月十七號停用，第二支是四月二十一日辦的，使用到七月份？）我確定是四月辦的這支沒錯，因為我五月三十一就去執行了，以後的事我就不知道了。（問：〈請求提示99年偵字第7741號卷第158頁下面〉你為何偵查中說遠傳的門號是0926的？〈審判長諭知證人這隻0926已經是九年前的〉）0926這門號是我很久以前辦的門號，可能當時我記錯了。」等語（見原審卷二第54頁正、反面）。

（二）依證人林宏德前開於警、偵訊及原審所述，證人林宏德於警詢、偵訊均無法明確陳稱其應被告要求申辦遠傳門市之門號卡之確切時間、號碼，僅可確認係於99年1月初申辦之0926開頭之門號卡，且係在其申辦0000000000號門號卡之前等情；嗣證人林宏德於原審改稱其交付與被告之遠傳電話卡，可能係99年4月間申辦之0000000000號門號卡，惟仍先稱不確定是否為該門號卡後，始又陳稱其確定是99年4月辦的0000000000號門號卡沒錯，因其於5月31日就入監執行等語，是證人林宏德就其指證被告有償交付海洛因而為被告申辦之遠傳門號卡之時間、號碼等情，不惟有未明確且先後不符之情形存在，且觀之卷附遠傳電信股份有限公司100年10月7日遠傳（發）字第10010903267號函附之林宏德申辦門號資料（見原審卷一第171頁），林宏德於99年1月間並未有申辦遠傳門號卡之紀錄，其中0926開頭之門號卡僅有於91年9月6日啟用之0000000000號，又證人林宏德於原審指證其用以向被告換得海洛因之0000000000號門號卡之啟用日為99年4月21日【時間在如附表一編號3所示之0000000000號門號卡於99年3月20日啟用日（參見原審卷一第162頁之基本資料查詢）之後】，停機日則為100年7月28日，上開啟用日不惟已與證人林宏德於警詢證稱：其係先行申辦遠傳之門號卡交付被告後，再申領臺灣大哥大門市之0000000000號門號卡等語不符，亦與證人林宏德於偵訊證述：該遠傳門號卡其交付被告後2天，被告在二天後就交還，其就去辦停話等語不合，且尚乏被告確有使用上開0000000000號門號卡之積極事證，實難僅以證人林宏德前開已與前開遠傳電信股份有限公司100年10月7日遠傳（發）字第10010903267號函附之林宏德申辦門號資料不相符合、且未明確之警、偵訊及原審之證述，即率認被告有何此部分要求林宏德申辦遠傳門市之門號卡，並以價值500元之海洛因抵付為報酬之販賣第一級毒品罪嫌。證人林宏德此部分之證述，因有上揭明顯之瑕疵存在而難以憑信；被告前開所辯，堪以採信。

（三）綜上所述，依公訴人所舉之前開證據，均尚不足以使本院達於被告有何如附表三所示販賣第一級毒品犯行之確切心證，且本院亦查無其他足認被告涉有上開罪嫌之積極事證，被告經檢察官指訴之此部分犯行均要屬不能證明；原審未究明上情，致對被告該部分（即原判決附表一編號4）為科刑之判決，自有未洽。被告上訴意旨否認此部分犯罪，並據以指摘原審判決不當，則難謂無理由，依照前述刑事訴訟法之規定與最高法院判例要旨，及罪疑唯有利於被告之原則，自應由本院將原審判決如附表一編號4所示關於被告涉犯販賣第一級毒品罪之部分撤銷改判，並諭知被告為無罪之判決，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。