臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第818號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第818號

上訴人

即被告

劉正祺

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院 101年度訴緝字第62號中華民國101年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 100年度毒偵字第2531號及移送併辦案號： 100年度毒偵字第3032號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉正祺前於民國98年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院98年度審易字第1989號判決判處有期徒刑 3月確定；又於同年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院98年度審簡字第5587號判決判處有期徒刑 3月確定，上開二案接續執行，甫於99年10月 8日執行完畢。其又於90年間因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月24日執行完畢釋放，並經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以90年度和裁字第239 號為不起訴處分確定。其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內之91年間，復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向臺灣高雄地方法院聲請裁定強制戒治並提起公訴，強制戒治部分經臺灣高雄地方法院裁定強制戒治後，於92年 9月17日執行完畢，起訴部分則經臺灣高雄地方法院91年度訴字第2863號判決判處有期徒刑 6月確定，於93年5月6日縮刑期滿執行完畢。詎劉正祺猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因（以下稱海洛因）之犯意，於100年 7月13日上午7時許，在臺中市○○區○○路某加油站廁所內，以將海洛因粉末置入注射針筒內摻水稀釋後，再以針筒注射手臂血管之方式，施用海洛因 1次。嗣於同日上午 7時許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至臺中市○○區○○路 342號國登營造有限公司之臨時辦公室內搜索而當場查獲，並扣得其所有、供其施用海洛因所用之注射針筒1支，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（即證據能力部分）：

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條 、第208條之規定 ，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期） 。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。是以，上訴人即被告劉正祺（下稱被告）為警查獲時所採尿液送驗之詮昕科技股份有限公司100年 7月22日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。

二、次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之注射針筒 1支係物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，上開扣案物品係由員警依法執行搜索而扣得，以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告對於上開時、地施用海洛因 1次之犯行，於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱，且被告於100年7月13日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司100年7月22日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各 1份附卷為憑（見警卷第16頁、偵查卷第46頁），並有注射針筒 1支扣案可資佐證，足徵被告施用海洛因之自白，核與事實相符，應堪採信。

㈡按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第一項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度臺非字第 528號判決要旨參照）。經查，被告前於90年間因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月24日執行完畢釋放，並經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以90年度和裁字第 239號為不起訴處分確定；其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內之91年間，復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請臺灣高雄地方法院裁定強制戒治並提起公訴，強制戒治部分經臺灣高雄地方法院裁定強制戒治後，於92年 9月17日執行完畢，起訴部分則經臺灣高雄地方法院91年度訴字第2863號判決判處有期徒刑6月確定，於93年5月 6日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品案件，且經觀察、勒戒及強制戒治並經法院判處罪刑確定，被告本次再度施用毒品海洛因之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第 3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。

二、次按海洛因屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品，而持有該級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於98年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院98年度審易字第1989號判決判處有期徒刑 3月確定；又於同年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院98年度審簡字第5587號判決判處有期徒刑 3月確定，上開二案接續執行，甫於99年10月 8日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審認被告犯行事證明確，依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告施用毒品，雖經觀察勒戒、強制戒治及執行徒刑後，仍不知戒惕，再次施用毒品，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，應予非難；然念及被告始終坦承犯行，犯後態度尚佳，及其施用毒品並無危害他人，本諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，暨其犯罪之手段、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑 8月。復審酌扣案之注射針筒 1支，係被告所有，供其犯本件施用第一級毒品所用之物，此經被告供承明確（見本院卷第37頁），依刑法第38條第1項第2款、同條第 3項之規定，宣告沒收。經核原判決認事用法及量刑並無不當。

四、對於被告上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：被告業已供出毒品來源為綽號「阿和」之楊慶福並因而遭查獲，被告所為合於毒品危害防制條例第17條第 1項之規定，自應予以減輕其刑，又原審量刑過重，請從輕量刑，再被告現已戒除毒癮，請給予被告機會接受美沙冬療法云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（參照最高法院97年度台上字第1475號判決）。又毒品危害防制條例第17條第 1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（參照最高法院98年度台上字第1765號判決意旨）。被告於100年7月13日警詢及偵查中雖供述其毒品來源為楊慶福，其有向楊慶福購買海洛因等語（見警卷第4至7頁、偵查卷第24頁），經本院向臺灣臺中地方法院檢察署查詢結果，該署檢察官函覆本院稱：楊慶福並非因被告之供述而破獲等情，有臺灣臺中地方法院檢察署101年5月29日中檢輝樂100毒頜2531字第061300號函（見本院卷第34 頁），且警方及檢察官於訊問被告毒品來源時，即係以被告所稱之毒品來源楊慶福與被告之通訊監察譯文詢問被告各該次電話通話後，究向楊慶福購買多少金額之海洛因，此有被告於100年7月13日之警詢筆錄及偵訊筆錄在卷可稽（見警卷第4至7頁、偵查卷第24頁），足認案外人楊慶福並非因被告之供述而破獲甚明，是被告上訴意旨謂其供出毒品來源係楊慶福乙節，難認有據，自無從依前開規定減輕其刑。

㈡再按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審既已依刑法第57條之規定，詳予審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，顯已從輕量刑，且被告於本院審理時未再提出其他較有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴請求從輕量刑，要難採取。

㈢又按犯毒品危害防制條例第10條之施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾 2月。又觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為 6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾 1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 5年後再犯第10條之罪者，適用本條前 2項之規定，為毒品危害防制條例第20條第1至3項所明定，且該條為強制規定，法院無裁量餘地。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品案件，且經觀察、勒戒及強制戒治並經法院判處罪刑確定，被告本次再度施用毒品海洛因之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第 3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官自應逕行起訴，而不得請求法院判決被告應接受美沙冬療法治療，是以被告上訴意旨稱其現已戒除毒癮，請給予被告機會接受美沙冬療法云云，此部分上訴亦無理由。

㈣本件被告上訴意旨所陳均無理由，上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。