臺灣高等法院 臺中分院102年度軍聲再字第1號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　102年度軍聲再字第1號

再審聲請人

即受判決人

鄭明仁

上列再審聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例案件，對於國防部最高軍事法院96年上更一字第3號，中華民國97年4月13日確定判決（起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署94年雄訴字第32號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：為國防部最高軍事法院96年度上更一字第03號刑事貪污案，確定判決應執行有期徒刑8年6月確定在案。惟上述判決，其理由欄內事實認定諸多違誤，為此，依軍事審判法第218條第6款規定依法聲請提起再審事，玆敘述理由並附具證據資料如次：（一）國防部聯合後勤司令部認定鄭明仁、王曉萍及謝嘉陞等 3人所為已涉犯貪污治罪條例於94年 2月13日94年阡慎字第0000000000號函附行政調查報告函送國防部高等軍事法院檢察署轉國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵辦（見原判決第4頁）， 經軍事檢察官以94年雄檢字第009號鄭明仁等貪污罪嫌一案偵查（見王曉萍94年5月6日、同年5月24日、6月24日偵查筆錄、9月30日偵查、詢問筆錄、10月18日偵查筆錄、謝嘉陞94年6月6日偵查筆錄、同年9月30日調查、偵查筆錄、10月25日偵查筆錄、 偵查卷宗封面），續以94年11月11日94雄訴字第32號偵結起訴鄭明仁、王曉萍等2人移付國防部高等軍事法院高雄分院95年7月20日高審字第249號初審判決 鄭明仁依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會，詐取財物，處有期途刑7年4月，併科罰金新台幣15萬元，褫奪公權 5年；王曉萍依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上機會詐取財物，處有期徒刑1年10月，褫奪公權2年，緩刑3年 （見94年高審字第249號判決第1頁）。查本案軍事檢察官於偵查中違法請共同被告王曉萍回去整理偽造聯勤臺中留守處「庫房文具領用登記簿」及「資訊耗材物品管制表」於94年7月7日隋珈字第0000000000號函送國防部高等軍事法院高雄分院檢察署據於94年 9月29日由該署對聯勤臺中留守處實施現場勘驗完成筆錄在案。前揭偽造情事此由共犯王曉萍及證人余菊英指訴綦詳，並為初審核屬自得作為證據，據以認定聲請人犯罪事實論罪之判決依據（見94年9月29日勘驗筆錄、94年9月30日台中憲兵隊詢問筆錄第4頁、95年6月5日審判筆錄第3、6頁、94年高審字第249號判決第3頁、97年2月19日審判筆錄第40頁）。又依軍事審判法第35條準用刑事訴訟法第6條第3項前段之牽連管轄規定，數人共犯一罪或數罪之相牽連案件，不同級軍事法院各有管轄權者，得由上級軍事法院合併管轄，本案被告王曉萍上尉犯罪部分，原屬國防部中部地方軍事法院管轄，惟因與被告鄭明仁上校共同犯罪，依首揭規定，合由國防部高等軍事法院高雄分院併予管轄（見94年高審字第249號判決第2頁），爰前揭被告謝嘉陞上尉亦屬該案共同犯罪，卻未在該院管轄之列，顯有疑義，併此敘明。關此，共同被告謝嘉陞既屬未列該院管轄審判，爰其狀況不明，核與軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第161條第1項之規定， 負積極舉證釋疑之責任並指出其證明之方法，在軍事檢察官所舉證據及法院依職權調查所得之證據足以證明聲請人有罪前，即應推定其無罪之意旨有違，顯屬審判程序之瑕疵，尚難追訴責任歸屬之際，詎原判決不遑詳查竟違法援引其於涉犯94年雄檢字第009號鄭明仁等貪污罪嫌一案之偵查筆錄， 逕將其列為證人身分之陳述有證據能力以證明共犯王曉萍於承辦之購案中曾否有浮報情事等犯罪事實，確足使原判決認定聲請人犯罪事實之論罪證據（見原判決第8頁第22行）， 核與司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨所指 「按共同被告身分所為之陳述，不得採為不利於其他共同被告犯罪（事實認定）之證據」，自有牴觸； 另參諸軍事審判法第179條準用刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，文意自明，準此，以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據時，即應依法命其具結，使其知悉有據實陳述之義務，以擔保證言之真實性及憑信性。查共犯謝嘉陞迭次於偵查中向軍法警察官及軍事檢察官所為之陳述（如所附偵查、調查筆錄），均係以被告身分，就其本身涉犯情節及業務職掌而為陳述，並未使其改以證人之身分命其具結，原判決卻違法援引共同被告謝嘉陞之陳述，資為認定聲請人本案犯罪事實存否之證據，自屬未洽，原判決顯屬違背上開法律規定此項違法之事由不相適合，自屬判決之違法。前揭枉法之裁判及援引未具證據能力且基於不告不理之原則，卻採為判決聲請人犯罪事實論罪依據，顯屬成立於事實審法院判決之前已經存在，而為軍事法院所不知，而未予調查審酌，至其後始行發見者，爰上開原判決核屬認定聲請人犯罪事實錯誤之違法，確足以動搖原確定判決，而為聲請人有利判決之「確實之新證據」，自屬無可置疑。（二）原判決關於證據能力有無之判斷， 依軍事審判法第125條準用刑事訴訟法「證據」章相關規定，於理由壹、三、（五）、（六）說明如次： 1、原判決理由壹、三、（五）說明證人王曉萍於國防部高等軍事法院高雄分院所為之證述，既屬依法具結後所為之陳述，且均曾由當事人及辯護人在庭行使詰問權，應係任意陳述之信用性已受確定保障情況下所為，自有證據效力（見原判決第7、8頁），殊屬有誤。經查，共犯王曉萍於國防部高等軍事法院高雄分院審判程序中係涉犯 94年高審字第249號鄭明仁、王曉萍貪污等案之共同被告身分傳喚到庭（見95年6月5日審判筆錄第1頁），原以證人身分 （見95年6月5日審判筆錄第2至7頁），惟審判程序進行至審判長庭諭：以下按調查證據訊問被告時，則已回復共同被告身分接受審判長逐一提示卷證訊問被告、選任辯護人、公設辯護人、軍事檢察官等之陳述（見95年6月5日審判筆錄第7頁10行至20頁5行），復審判程序進行至審判長庭諭：以下按調查事實訊問被告時，王曉萍仍以共同被告身分僅接受審判長訊問，按其被詢問內容為證明起訴書附表1、2、3 登載之鄭明仁挪用行政事務費及小額業務費等犯罪事實之不法情事，確足以認定聲請人犯罪事實之論罪證據（見95年 6月5日審判筆錄第20頁6行至21頁16行），自非以證人身分如前述由審判長諭知軍事檢察官主詰問，選任辯護人反詰問、覆反詰問及公設辯護人、聲請人實施詰問等之法定訴訟程序，併此敘明。另訊問共同被告王曉萍後再訊問聲請人時，審判長依程序即諭知軍事檢察官及辯護人是否詢問聲請人（見95年6月5日審判筆錄第22頁17行至24頁13行），此與王曉萍同屬共同被告二者相互勾稽比對，其訴訟程序，迥不相侔。前揭王曉萍既屬共同被告身分所為之陳述， 核與司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨所指「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包括其在訴訟上應享有充分之防禦權，刑事被告詰問證人之權利，證人於審判中應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，按共同被告身分所為之陳述，不得採為不利於其他共同被告犯罪（事實認定）之證據」，自有牴觸。原判決顯與上開法律規定此項違法之事由不相適合，爰共犯王曉萍其於原判決理由貳、一、（二）1、（1）（2）（3）（4）（5）2、（1）

（2）（3）（4）3、等之以證人身分所為之證述（見原判決第12頁至23頁），應屬無證據能力。2、原判決理由壹、三、（六）說明證人謝嘉陞因貪污案通緝，經衡酌其具大專教育程度，係正常智識成年人，軍法警察官當不致違反其自由意志而違法取供，佐以其嗣後接受軍事檢察官複訊時，亦未指訴前揭陳述有違其自由意志，足認該陳述並非虛妄，可信度甚高，且為證明共犯王曉萍於承辦之購案中曾否有浮報情事等犯罪事實之存否所必要，應屬傳聞法則例外之情況，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定， 自有證據能力（見原判決第8頁），殊屬有誤。 經查，原判決所稱證人謝嘉陞於94年 9月30日在台中憲兵隊接受軍法警察官訊問及軍事檢察官複訊時所為之陳述， 係涉犯94年雄檢第009號鄭明仁等貪污罪嫌一案之共同被告身分所傳訊到庭（見94年6月6日偵查筆錄、94年 9月30日調查、偵查筆錄、94年10月25日偵查筆錄），按其陳述內容係為證明共犯王曉萍於承辦之購案中曾否有浮報情事等犯罪事實，確足使原判決認定聲請人犯罪事實之論罪證據（見原判決第8頁22行）， 自非以證人身分，併此敘明。 核與司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨所指「按共同被告身分所為之陳述，不得採為不利於其他共同被告犯罪（事實認定）之證據」，自有牴觸；另參諸軍事審判法第179條準用刑事訴訟法第287條之2規定 「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，文意自明，準此，以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據時，即應依法命其具結，使其知悉有據實陳述之義務，以擔保證言之真實性及憑信性。查共犯謝嘉陞迭次於偵查中向軍法檢察官及軍事檢察官所為之陳述（見前述所附調查、偵查筆錄），均係以被告身分，就其本身涉犯情節及業務職掌而為陳述，並未使其改以證人之身分命其具結，原判決卻違法援引共同被告謝嘉陞之陳述，資為認定聲請人本案犯罪事實存否之證據，自屬未洽，原判決顯與上開法律規定此項之事由不相適合。 又原判決於97年2月19日審理鄭明仁96年度上更一字第03號貪污等更審案時，共犯謝嘉陞已於國防部台南監獄執行中，自難援引其被通緝由而適法有證據能力，爰共犯謝嘉陞其前揭以共同被告身分為證明共犯王曉萍於承辦之購案中曾否有浮報情事等犯罪事實及原判決理由貳、一、（二）2、（3）（4） 援引其以證人身分所為之證述（見原判決第18頁20行、19頁5、27行）， 應屬無證據能力。 3、爰綜上所述，原判決核屬上開違法違憲所取得認定有證據能力，卻採為判決聲請人犯罪事實論罪依據，顯屬成立於事實審法院判決之前已經存在，而為軍事法院所不知，而未予調查審酌，至其後始行發見者，爰上開原判決核屬認定聲請人犯罪事實錯誤之違法，確實足以動搖原確定判決，而為聲請人有利判決之「確實之新證據」，自屬無可置疑。三、經查，證人劉健瑛於國防部最高軍事法院審判程序中證稱，庭諭提示：聯勤司令部94年1月4日劉健瑛訪談紀錄並告以要旨，93年11月間鄭明仁曾要我買了 3盒水果禮盒送給林思薇、吳東易及白煥璵等 3位同仁的家屬，錢是處長鄭明仁給我的，至於購買時有沒有拿發票或收據，我想不起來了（見97年2月19日審判筆錄第31頁），佐以聯勤司令部94年1月4日對林思薇訪談紀錄所稱， 有收到慰問禮盒應該是在93年11月份左右，係處長慰問所贈，經劉健瑛交付禮盒之共述相符，且與聯勤司令部94年 1月4日對廖啟榮訪談紀錄所稱，93年4月5日支出慰問吳清坤、白玉印及林明宏等 3人均為本處軍官眷屬，其簽案程序及實際採購符合規定，本人因程序與實物均有見到，及93年11月份處長自己再買送一次（個人款項）水果禮盒贈送吳清坤等 3人，顯屬輔導長職司監察之實物驗收及證實當時補贈水果禮盒是聲請人出，均與證人劉健瑛之供述相符。又聯勤司令部94年1月4日對劉健瑛訪談紀錄所稱，本人曾於93年4月簽辦贈送林明宏等3人慰問禮盒，並親自將其中一盒置於白煥璵桌上，此為白煥璵證實有收到禮盒相符（見93年12月20日洽談紀要第三、四項），惟與聯勤司令部94年1月4日對王曉萍訪談紀錄所稱，93年 4月份發給林明宏等 3人水果禮盒，當時係贈送長官（姓名不詳），以人頭充數，至於93年11月補贈林明宏；白玉印、吳清坤等3人之水果禮盒，係劉健瑛採購， 單據交給她由公積金支應等之供述不相適合。前揭堪認證人劉健瑛證述，購買水果禮盒的錢是聲請人支付，想不起來是否有拿發票或收據，是她93年4月簽辦贈送林明宏等3人並親自代為致送水果禮盒，也獲白煥璵供述有收到禮盒相符，而輔導長廖啟榮證實當時補贈水果禮盒的錢確是聲請人所支付與證人劉健瑛所供述相符，然王曉萍卻說劉健瑛將單據交給她由公積金支應，並言93年 4月份發放當時是贈送長官以人頭充數，顯在支付性質，由誰簽辦及公積金權責之使用上，要屬不相適合，爰王曉萍所稱，處長鄭明仁有權決定動支公積金與其93年4月9日簽辦水果禮盒及劉健瑛有將單據交付其於公積金支應乙節，應屬有誤。又原判決附表4項次2水果禮盒1200元、支出日期93年4月9日，經手人王曉萍，屬聲請人私人饋贈（見原判決第58頁），核與上開證人廖啟榮實物驗收水果禮盒為93年4月5日及證人劉健瑛所稱，係93年 4月簽辦水果禮盒並代為致送其中一盒給白煥璵等之供述，二者間相互勾稽比對其購買日期、價格、經手人及是否為私人饋贈等之記載供述證據，殊屬有誤，堪認原判決不遑詳查是否為該水果禮盒基於不告不理之原則，原判決顯屬認定聲請人犯罪事實錯誤之違法。另證人即共犯曉萍於國防部最高軍事法院審判程序中證稱，處長鄭明仁有權決定動支公積金，我在94年5月6日接受軍事檢察官偵訊時說浮報經費的方式，是鄭明仁指示我這樣做的並告訴我這筆錢要留做他公關使用，至於截留的款項都放在我辦公室的皮包裡，等處長要用時再拿給他，沒有每一筆都向鄭明仁報告，他有時候會問我公積金還剩多少，並告訴我多結報一點供公積金使用，當時我沒有告訴他公積金支用的去處，公積金這名詞是處長說的，用在處長個人公關及餐會使用，他退伍時沒有詢問過公積金剩多少，而公積金還有剩餘，但是金額多少現在我不記得了，不過我在偵查中有說過，以我在偵查中所述為準（見97年 2月19日審判筆錄第43、44、45、57、58頁），核與聯勤司令部94年1月4日對王曉萍訪談紀錄所稱，截留的公積金大部分用在單位同仁如餐會、自強活動，少部分用於禮品饋贈，一般臨時之小型餐會或加菜均以公積金支付，並於處會議室舉行，實際上公積金仍以填補預算不足支應為主，與王曉萍上開所稱，公積金是用在處長個人公關及參會使用，二者間相互勾搭比對，自有未合，堪認王曉萍案重初供前後之供述證據，應屬有誤。又與共犯王曉萍於國防部高等軍事法院高雄分院檢察署接受軍事檢察官偵訊時所為之陳述，根據我所提供的明細，浮報金額為13萬3580元， 其中鄭明仁已私人花掉8萬2412元，另外各項作業費結報3萬4239元，供鄭明仁私人私用， 所以鄭明仁共將公款11萬6651元供己花用，13萬3580元中，鄭明仁花掉8萬2412元，用在官兵身上8352元，應剩4萬2816元，現由我保管（見94年6月24日偵查筆錄第3頁），上開所稱，公積金用在官兵身上8352元，應剩4萬2816元由她保管， 公積金既屬是用在處長個人公關及餐會使用，豈會用在官兵身上及還有剩餘款可由伊保管報繳之理，且與前揭所稱，截留的公積金大部分用在單位同仁如餐會、自強活動而言，用在官兵身上僅為8352元其經費支出顯屬不符比例原則，已難憑信為真，爰王曉萍前揭供述證據自難與理有合，自屬聲請人退伍時沒有詢問過公積金剩多少，而公積金自始至終均在王曉萍口袋之情事，應非虛妄。再與共犯王曉萍於國防部高等軍事法院高雄分院檢察署接受軍事檢察官偵訊時所為之陳述，鄭明仁未看過我所涉的私帳（流水帳）及其內容記載事項，問：私帳結餘到底剩多少錢？王答：我沒有仔細算，但是按照剛才所確認之浮報金額13萬4630元減10萬6777元，再減官兵同仁支用8352元，應剩1萬9501元， 問：是否願意繳交貪污所得新台幣16萬0517元？王答：如果鄭明仁不願意繳，我願意繳（見94年9月30日偵查筆錄第2、3、6頁），前揭軍事檢察官任其認定前後支用數及所剩公積金分為4萬2816元及1萬9501元，究為多少，顯其浮報，支用所剩公積金前後仍屬未符，爰其所稱，等處長要用時再拿給他之語，及推稱聲請人指示伊截留公積金留做個人公關使用，而卻於聲請人退伍時尚有結餘公積金在伊口袋，設若未案發該結餘款豈不永遠都在伊口袋而尚能甘願報繳貪污所得之理，殊屬於理有違，自難為其供述證據為真實。次與證人王曉萍於國防部高等軍事法院高雄分院審判程序中證稱，公積金名詞算是她設的，指的是浮報的經費，流水帳之前處長沒有看過（見95年6月5日審判筆錄第3、7頁），前揭供述與其偵查時之供述相符，然卻於其原判決審理時之證述，公積金這名詞是處長說的，二者間相互勾稽比對，自有未合，爰此，顯屬公積金及其私帳均與聲請人無關乙節，信而有徵，洵屬可採。次查，原判決於審判程序中詢問證人即共犯王曉萍及證人劉健瑛上開事由，而未與審認其等於初審、偵查及原屬單位訪談紀錄，或與其他證人之證述，前後相互勾稽比對其不相適合之究因，然卻於判決理由貳、一（二）2、（2）（3）（4）記載認定聲請人犯罪事實之論罪證據（見原判決第16頁至23頁），顯屬未予調查審酌之違誤。前揭採為認定聲請人犯罪事實之論罪證據，關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，仍應與上開證人之證述所卷存證據相符，始屬適法，關此，既屬與上開證人之證述未合，質言之，對於被告有利之證據不採納者，其理由，依刑事訴訟法第310條第2款規定，原判決乃併敘入理由欄內敘明者，殊屬違誤，顯在證據力調查、取捨及憑以認定犯罪事實之自由心證，要屬理由不備。又原判決理由壹、三、（六）說明證人謝嘉陞因貪污案通緝，經衡酌其具大專教育程度於接受台中憲兵隊軍事警察官偵訊及軍事檢察官複訊時，係為證明共犯王曉萍於承辦之購案中曾否有浮報情事等犯罪事實及原判決理由貳、一、（二）2、（3）（4） 援引其以證人身分所為之證述（見原判決第18頁20行、19頁5、7行），應屬傳聞法則例外之情況， 依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自有證據能力（見原判決第8頁）， 及共犯王曉萍於判決理由貳、 一、（二）1、（1）（2）（3）（4）（5）2、（1）（2）（3）（4）3、 記載認定聲請人犯罪事實之指訴均以證人身分自有證據能力（見原判決第7、8頁、第12頁至23頁），殊屬有誤。然查，原判決所稱證人謝嘉陞於94年9 月30日在台中憲兵隊接受軍法警察官訊問及軍事檢察官複訊時所為之陳述， 係涉犯94年雄檢字第009號鄭明仁等貪污罪嫌一案之共同被告身分所傳喚到庭（見94年6月6日偵查筆錄、同年 9月30日調查、偵查筆錄、10月25日偵查筆錄），自非以證人身分；及共犯王曉萍係涉犯94年高審字第249號鄭明仁、王曉萍貪污等案之共同被告身分傳喚到庭（見95年6月5日審判筆錄第1頁）， 於審判程序進行至審判長諭知：以下按調查證據訊問被告（見95年 6月5日審判筆錄第7頁10行至20頁5行）， 及審判長諭知：以下按調查事實訊問被告（見95年6月5日審判筆錄第20頁6行至21頁16行）， 亦非以證人身分， 核與司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨所指「按共同被告身分所為之陳述，不得採為不利於其他共同被告犯罪（事實認定）之證據」，自有牴觸，原判決顯與上開法律規定此項違法之事由不相適合，爰原判決援引謝嘉陞及王曉萍為證人之證述，應屬無證據能力，並此敘明。又再援引上開證人王曉萍、劉健瑛、廖啟榮、楊玫珍、吳東易、陳正雄、林錫欽、謝嘉陞、林宜廷、黃小玲、趙郭豐美、陳淑琴、廖憲雄、郭獻創、蔡佩娟等人之供述證據予以採取時，自應於判決內記載其對該供述證據取捨及判斷之理由，而未予說明者，或依上開原判決未予審認前審、偵查及原屬單位訪談紀錄時相互勾稽比對其不相適合之究因，或對於被告有利之證據不採納者，其理由，未予敘明者，仍屬判決理由之記載不完備， 而有刑事訴訟法第379條第14款上段之判決不載理由之違背法令，此有最高法院90年度台上字第6943號判決意旨可資參照。 至原判決於理由內記載，對於附表3項次3、24之浮報義豐及大欣青果行水果禮盒， 綜合判斷而為認定聲請人犯罪事實之論罪證據（見原判決第18頁至19頁），經查，前揭論罪證據之一所稱，另證人林宜廷、黃小玲、趙郭豐美及陳淑琴等人復證稱，王曉萍確曾以便於結報為由，要求其等開立較實際消費金額為高之交易單據或由彼等交付空白之交易單據由王曉萍自行填載消費金額（見原判決第18頁23行），惟查，上開商家負責人或經授權經辦會計人員之證人林宜廷、黃小玲、趙郭豐美及陳淑琴等人之證述，核與上開交付義豐及大欣青果行二張空白收據之商家負責人或經授權經辦會計人員，確無關連，爰原判決自難援引林宜廷等証人之證述，認定聲請人指示浮報義豐及大欣青果行二張空白收據自行填載犯罪事實之論罪證據，自有未洽，顯屬原判決認定聲請人犯罪事實錯誤之違法。又上開附表4項次2水果禮盒，係成立於事實審法院判決之前者，已不屬該物品，應認為有新證據之存在，基於不告不理原則，自於判決本旨已生影響，併此敘明。末查，綜上所述，原判決爰依上開所採取論罪之證據， 除與司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨有所牴觸，應屬無證據能力外，核與上開證人之證述，二者間相互勾稽比對，實不相符，亦屬供述證據明顯相悖，顯然已影響案件犯罪事實的認定，且作為認定聲請人犯罪事實論罪依據，自難謂無違誤，自於判決本旨及刑之執行已生影響。前揭顯屬成立於事實審法院判決之前已經存在，而為軍事法院所不知，而未予調查審酌，至其後始行發見者，爰上開原判決核屬認定聲請人犯罪事實錯誤之違法，確實足以動搖原確定判決，而為聲請人有利判決之「確實之新證據」，自屬無可置疑云云。

二、按軍事審判法修正施行後，軍事法院將案件移送法院審判，僅係審判機關變更所生之案件移轉，並非有無審判權之問題；又軍事審判法修正施行後尚未終結之聲請再審案件，依第五點、第六點規定移送該管法院。法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項第四點及第十三點分別定有明文。

三、按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條第1項各款情形之一者，為受判決人之利益，固得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項定有明文。惟法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，同法第434條亦有明定。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「確實新證據」，係指其證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度台抗字第424號裁定意旨參照）。再按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度台抗字第71號裁定意旨參照）。又聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文。所稱「敘述理由」， 係指具體表明符合同法所規定之再審理由而言，如所述事由，顯與各該條款規定之情形不相適合時，應認為其聲請再審之程序違背規定（最高法院100年台抗字第184號裁定意旨參照）。再者，再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年台抗字第第60號判例意旨參照）。申言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種途徑，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。

四、經查：

㈠本件再審聲請人鄭明仁（下稱聲請人）稱證人謝嘉陞與其共同犯罪，為本件之共同正犯卻未在國防部高等軍事法院高雄分院併予管轄云云。惟由國防部高等軍事法院高雄分院94年高審字第249號判決書當事人欄觀之， 該件被告僅有鄭明仁及王曉萍 2人（見國防部最高軍事法院102年聲再字第002號裁定卷宗第123頁），謝嘉陞並非本案之共同被告， 則聲請人此部分所認「顯有疑義」乙節，核與聲請人於本案是否符合再審之要件並無關連，合先敘明。

㈡聲請意旨稱：本案軍事檢察官於偵查中違法請共同被告王曉萍回去整理偽造聯勤臺中留守處「庫房文具領用登記簿」及「資訊耗材物品管制表」及共同被告王曉萍之供詞與證人廖啟榮、劉健瑛等人之證詞顯屬未合云云。然此部分聲請意旨無非係就原確定判決如何採酌認定證據重複再為爭執，而非所謂發現何種確實新證據之情形，況聲請人就此部分聲請意旨之原因理由，與其先前聲請再審時所提之再審事由相同，並前經國防部最高軍事法院以其無再審之理由而裁定駁回在案（ 該院100年聲字第5號、101年聲再字第2號、101年聲再字第3號、101年聲字第8號、102年聲再字第1號）， 揆諸前揭說明，聲請人更以同一原因聲請再審，此部分即屬違背法定程序。

㈢聲請意旨稱：審判程序進行至審判長諭知：以下按調查證據訊問被告（見95年6月5日審判筆錄第7頁10行至20頁5行），及審判長諭知：以下按調查事實訊問被告（見95年6月5日審判筆錄第20頁6行至21頁16行）， 亦非以證人身分，核與司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨所指 「按共同被告身分所為之陳述，不得採為不利於其他共同被告犯罪（事實認定）之證據」，自有牴觸，原判決顯與上開法律規定此項違法之事由不相適合，爰原判決援引謝嘉陞及王曉萍為證人之證述，應屬無證據能力。又再援引上開證人王曉萍、劉健瑛、廖啟榮、楊玫珍、吳東易、陳正雄、林錫欽、謝嘉陞、林宜廷、黃小玲、趙郭豐美、陳淑琴、廖憲雄、郭獻創、蔡佩娟等人之供述證據予以採取時，自應於判決內記載其對該供述證據取捨及判斷之理由，而未予說明者，或依上開原判決未予審認前審、偵查及原屬單位訪談紀錄時相互勾稽比對其不相適合之究因，或對於被告有利之證據不採納者，其理由，未予敘明者，仍屬判決理由之記載不完備，而有刑事訴訟法第379條第14款上段之判決不載理由之違背法令等語。 惟查，前揭聲請再審之理由，此均係法律適用問題，應屬非常上訴之範疇，聲請人所述如屬無訛，亦屬原確定判決是否適用法則不當、違背法令之問題。國防部最高軍事法院上述判決縱有前揭不適用法則或適用法則不當等情非虛，要係原判決是否違法問題，或得為非常上訴之理由，核與上引再審法條所定無一相符，應認為無再審理由。

㈣再者，依聲請人聲請書意旨所指部分內容，亦可見同案被告、共犯及證人等於調查、偵訊時所為之陳述及證述，均係於事實審法院於判決前即已存在，且為被告所知悉，而非屬不及調查斟酌者，自與前揭「嶄新性」之定義不符。又聲請人上揭聲請意旨所指其餘有關於證人是否適格，及同案被告、共犯、證人等所為之陳述、證述是否具有證據能力及證據證明力是否足以證明聲請人犯罪等諸理由，仍須經調查程序始能為之，亦難謂具「顯然性」，顯與「顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之判決」之再審要件未合。

五、綜上所述，再審聲請人所陳並非具備「嶄新性」及「顯然性」之要件，復另就原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，聲請再審意旨所指既難認合於再審條件，本件再審聲請即屬無理由，自應予以駁回。又再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決而設，然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相同。原確定判決有無聲請人所指判決不載理由、適用法則不當等判決違背法令情事，乃是否得據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，附此敘明。

據上論斷， 應依修正後軍事審判法第237條第1項第2款，刑事訴訟法第434條，裁定如主文。