臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1134號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1134號

上訴人

即被告

柳彭齡

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第497號中華民國102年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵緝字第135號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、柳彭齡綽號「武林仔」（其被訴販賣第一級毒品海洛因予蔡宗哲部分，業經原審判決無罪確定），前因㈠違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第140號刑事判決，分別判處有期徒刑3年1月、5月，應執行有期徒刑3年4月，並經本院以82年度上訴字第1763號刑事判決駁回上訴確定。又因㈡違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第1875號刑事判決，分別判處有期徒刑 3年2月、6月，應執行有期徒刑3年5月確定。上開㈠、㈡案件經接續執行，於民國85年6月 18日縮短刑期假釋出監。另因㈢違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上訴字第1625號刑事判決，分別判處有期徒刑3年8月、6月，應執行有期徒刑3年10月確定。嗣上開㈠、㈡案件之假釋經撤銷執行殘刑，並與㈢案件接續執行，復於 90年10月4日縮短刑期假釋出監。然該假釋嗣又遭撤銷執行殘刑，並與其另因㈣妨害自由案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第80號刑事判決，判處有期徒刑7月確定，嗣經同法院以 96年度聲減字第258 號裁定，減為有期徒刑3月又15日確定之案件接續執行，於96年7月16日執行完畢。復接續執行其因㈤贓物案件，經臺灣彰化地方法院以92年度易字第941號刑事判決，判處拘役 40日確定，嗣經臺灣雲林地方法院以 96年度聲減字第258號裁定減為拘役20日之案件，而於96年8月5日出監。

二、詎柳彭齡猶不知警惕，其知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意，為下列犯行：

（一）販賣第一級毒品海洛因予曹展維部分：

㈠於100年2月2日，經曹展維以其所使用之門號 0000000000號行動電話，與柳彭齡所使用之門號0000000000號（門號申設人為陳岳港，無證據證明陳岳港知悉柳彭齡將該門號作為販賣毒品海洛因之聯絡工具或已歸為柳彭齡所有）行動電話（該支行動電話廠牌為 NOKIA牌，下均同），陸續於同日下午 1時45分、2時0分、2時5分許，聯絡第一級毒品海洛因之交易事宜後，柳彭齡即於同日下午 2時15分許，在其位於彰化縣社頭鄉中央巷（起訴書誤載為中巷，下均更正之）6號之8住處附近停車場，販賣並交付價值新臺幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因 1包予曹展維，且取得該次交易毒品價額之所得（此即起訴書附表編號 1-1部分）。

㈡於100年2月12日，經曹展維以其所使用之門號0000000000號行動電話，與柳彭齡所使用之門號0000000000號行動電話，陸續於同日中午 12時56分、下午1時16分許，聯絡第一級毒品海洛因之交易事宜後，柳彭齡即於同日下午 1時26分許，在其前開住處附近之某學校，販賣並交付價值1000元之第一級毒品海洛因 1包予曹展維，且取得該次交易毒品價額之所得（此即起訴書附表編號1-2部分）。

（二）販賣第一級毒品海洛因予蕭宇翔部分：

㈠於100年2月23日，經蕭宇翔以其所使用之門號0000000000號行動電話，與柳彭齡所使用之門號0000000000號行動電話，陸續於同日晚間 8時55分、8時57分、9時23分、10時13分、10時16分許，聯絡第一級毒品海洛因之交易事宜後，柳彭齡旋在蕭宇翔位於彰化縣社頭鄉○○路00號之住處外，販賣並交付價值1000元之第一級毒品海洛因 1包予蕭宇翔，且取得該次交易毒品價額之所得（此即起訴書附表編號2-1部分）。

㈡於100年3月2日，經蕭宇翔以其所使用之門號 0000000000號行動電話，與柳彭齡所使用之門號0000000000號行動電話，陸續於同日下午 6時2分、6時57分許，聯絡第一級毒品海洛因之交易事宜後，柳彭齡旋在蕭宇翔前開住處外，販賣並交付價值1000元之第一級毒品海洛因 1包予蕭宇翔，且取得該次交易毒品價額之所得（此即起訴書附表編號2-2部分）。

三、嗣經內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心暨臺中市政府警察局太平分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並依法向本院聲請對柳彭齡所持用之上開行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，因而循線查悉上情。

四、案經內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心暨臺中市政府警察局太平分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。被告的辯護人，否認曹展維、蕭宇翔於警詢時陳述之證據能力。而曹展維、蕭宇翔於警詢時陳述被告有販賣第一級毒品海洛因，並向渠等每次收取1000元之價金，於原審審理時均改稱並未向被告購買第一級毒品海洛因，曹展維係改稱 2次與被告聯絡見面，都是要賭博，並不是要購買第一級毒品海洛因等語；蕭宇翔則係改稱 2次與被告見面，都是要找被告賭博等語。渠等於司法警察調查時所為之陳述，明顯與其於法院審判中所述不符。本院認為曹展維、蕭宇翔於司法警察調查中所為之陳述，因距離案發時間較為接近，記憶較為清晰，且並非在被告同時在場的情況下而為陳述，較無顧忌或干擾的情形存在，亦因在無預警的狀況下，接受司法警察詢問，無與其他被告彼此串謀的機會，而司法警察的詢問筆錄，係對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、犯罪事實的始末過程，為翔實完整記載，客觀上已具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，本院認為渠等於司法警察調查中之證言，具有證據能力，至於其證明力詳如後述。

（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理及本院行準備程序、審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見。檢察官、被告及其辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，然同意作為證據，或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。

（三）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人曹展維、蕭宇翔於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人曹展維、蕭宇翔之證詞有顯不可信之情事，且證人曹展維、蕭宇翔業於原審審理時到庭作證，並由檢察官及被告的辯護人進行交互詰問程序及給予被告對質詰問之機會，實已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院審理時，將前開證人曹展維、蕭宇翔之偵訊筆錄，提示並告以要旨，則前開證人曹展維、蕭宇翔於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。

（四）國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年臺上字第5940號判決參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案所引用有關被告使用之行動電話門號0000000000號之監聽錄音，係經臺灣彰化地方法院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之100年度聲監字第71號、100年度聲監續字第126 號之通訊監察書電話附表等在附卷可參，為依法所為之監聽；又審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人、辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。

（五）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：

（一）訊據被告固坦承有於上開通聯時間後，分別與曹展維、蕭宇翔碰面等情，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予曹展維、蕭宇翔之犯行，辯稱：㈠伊於上揭犯罪事實欄二之（一）之㈠、㈡所示時間與曹展維通話後，都是在社頭啟智學校與曹展維見面，曹展維是要跟我拿先前賭博的錢，但我都沒有交錢給他。㈡伊於上揭犯罪事實欄二之（二）之㈠所示時間與蕭宇翔通話後，在蕭宇翔住處附近跟蕭宇翔見面，我給蕭宇翔 100元，要蕭宇翔去社頭街上幫我買麵；伊於上揭犯罪事實欄二之（二）之㈡所示時間與蕭宇翔通話後，在蕭宇翔住處附近跟蕭宇翔見面，我叫蕭宇翔拿注射針筒給我。㈢伊與曹展維、蕭宇翔的通訊監察譯文內容，均未談及「標的物」、「價金」，如何認定有第一級毒品海洛因的交易。㈣證人曹展維、蕭宇翔應係為求毒品危害防制條例第17條第 1項之減刑，而誣指伊販賣第一級毒品海洛因。㈤證人曹展維於第一次警詢筆錄時，已說未向伊購買第一級毒品海洛因，然警方不相信，實則曹展維的第一級毒品海洛因來源為闕煌均；證人蕭宇翔證稱其在警局所做的筆錄，是自己編的，因為警方對其言語恐嚇，足認渠等指證伊販賣第一級毒品海洛因，並非出自本意，而係受到警方施壓等語。其辯護人則辯護稱：㈠證人曹展維於原審到庭具結證稱：100年2月2日及同2月12日，都不是向被告購買第一級毒品海洛因，是聯絡相約賭博等語，其就卷內通訊監察譯文中，與被告通話的目的為何，是否向被告購買第一級毒品海洛因等重要關鍵事實，供述明顯歧異，瑕疵明顯，且該通訊監察譯文，僅止於雙方約定見面，無從證明係為買賣第一級毒品海洛因而通話。依證人曹展維於原審審理時之證詞可知，其施用之第一級毒品來源實為綽號「偉偉」之闕煌均。㈡原審認定被告100年2月23日及同年3月2日販賣第一級毒品予蕭宇翔犯行，並未同時查獲任何與第一級毒品海洛因有關之證物，且細譯通訊監察譯文之記載，其內容僅止於證明被告有於所載時間，與蕭宇翔通話及雙方約定見面，就第一級毒品海洛因之交易，則隻字未提，無從認定被告與蕭宇翔已達成第一級毒品海洛因交易之合意等語

（二）惟查：

㈠被告販賣第一級毒品海洛因予曹展維部分：

①證人曹展維於檢察官偵查時具結證述：柳彭齡的綽號是「武林仔」。門號0000000000號行動電話是我本人所使用。（經檢察官當庭播放曹展維所持用門號0000000000號行動電話與柳彭齡使用之門號0000000000號行動電話於100年2月2日下午1時45分49秒至當日下午2時5分36秒之通訊監察譯文 3通內容後）上開通話都是我與柳彭齡的對話沒錯。當天我與柳彭齡相約在柳彭齡位於彰化縣社頭鄉○○巷 0號之8住處，我是要跟他購買約可施用2次量之第一級毒品海洛因，價格1000元。第 3通通話時我已經到達柳彭齡住處外的停車場，我打完第 3通電話後約10分鐘柳彭齡就出來了，柳彭齡將 1包第一級毒品海洛因交給我，我將1000元交給柳彭齡，向他購買第一級毒品海洛因，我們一手交錢、一手交毒品，本次交易有成功，沒有賒欠。（經檢察官提示曹展維所持用門號0000000000號行動電話與柳彭齡使用之門號0000000000號行動電話於100年 2月12日中午12時56分28秒、下午1時16分40秒之通訊監察譯文 2通通話後）上開通話都是我與柳彭齡的對話沒錯。當天我與柳彭齡相約在柳彭齡位於彰化縣社頭鄉○○巷0號之8住處附近的學校，我是要跟他購買約可施用2次量之第一級毒品海洛因，價格1000元。第2通通話時我已經到達柳彭齡住處附近的學校，我打完第 2通電話後約10分鐘柳彭齡就出來到學校，柳彭齡將 1包第一級毒品海洛因交給我，我將1000元交給柳彭齡向他購買第一級毒品海洛因，我們一手交錢、一手交毒品，本次交易有成功，沒有賒欠。當天我向柳彭齡買到前述第一級毒品海洛因後，傍晚就在停放於員林鎮路邊之我的車內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸的方式，施用第一級毒品海洛因1次等語（詳第 5976號偵卷第68頁反面至69頁正面）。

②觀諸臺灣彰化地方法院核發通訊監察書對被告使用之門號0000000000號行動電話進行監聽、錄音，可知被告曾於 100年2月2日下午1時45分49秒、2時0分2秒、2時5分36秒，及於同年2月12日中午12時56分28秒、下午1時16分40秒許，均有以門號0000000000號行動電話與證人曹展維使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方對話內容如下（「A」指被告，「B」指證人曹展維）：

⑴100年 2月2日下午1時45分49秒、2時0分2秒、2時5分36秒許之通訊監察譯文：「A：喂。B：兄仔，你在睡？ A：沒有。B：我想去找你誰話一下。A：好啊，你到社頭再打。」；「 A：喂。B：兄仔我到了。A：你過來這裡，過來『崙仔』這裡。B：好。」；「B：喂，兄仔。A：在停車場這裡。B：我到了。」

⑵100年 2月12日中午12時56分28秒、下午1時16分40秒許之通訊監察譯文：「A：喂。B：兄仔，我想說過去找你？A：你到了再打，到了社頭再打。B：好。」；「A：喂。B：兄仔，我在這裡了．．．我在社頭了。A：啊？B：在學校了。A：好啦，等一下。B：好。」此有臺灣彰化地方法院 100年度聲監字第71號通訊監察書暨監察電話附表、上開通訊監察譯文在卷可稽（詳第5976號偵卷第16至17頁、34頁正面）。由上開通話內容可知，被告與證人曹展維於 100年2月2日、100年2月12日均有聯絡見面甚明。是證人曹展維所稱於 100年2月2日、100年2月12日與被告聯絡見面後，分別在被告位於彰化縣社頭鄉○○巷0號之8之住處附近停車場、附近某學校，各以1000元的價格，向被告購得第一級毒品海洛因等情，所述核與上開通訊監察譯文彰顯內容相符，足佐證人曹展維前揭所證於100年2月2日下午2時15分許、100年2月12日下午 1時26分許，向被告購買第一級毒品海洛因各1次之情事，應非子虛。

③按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，需有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定；然其所補強者，非以事實之全部為必要，與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實即可；而一般毒品買賣未必以電話聯絡，縱以電話為之，亦可能不以監聽之電話門號聯絡，且為規避檢警之監聽，買賣雙方或以代號、暗語替代毒品交易之內容，或以彼此之默契，僅於電話中相約見面，均屬毒品交易之常態。本院參酌卷內被告與證人曹展維上揭通訊監察譯文內容，確實與證人曹展維所稱於100年2月2日下午2時15分許、100年2月12 日下午1時26分許，向被告購買第一級毒品海洛因各1 次交易之證述，明顯具有關聯性，可佐證其陳述為真。再審酌毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證（最高法院 100年度臺上字第3823號判決參照）。是本案上開通訊監察譯文內容，雖僅有被告與證人曹展維相互間約定見面之語，而無雙方就毒品買賣之種類、金額或數量有所討論之明語或暗語，然證人曹展維就上開通聯內容，業已於檢察官偵查時以證人身分經具結後，明確證稱係向被告購買第一級毒品海洛因而約定見面，已詳如前述，參以證人曹展維前於93年間起，即有施用第一級毒品海洛因之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（詳原審卷㈡第36至37頁）可參，依其生活經驗，其對於第一級毒品海洛因自無誤認之可能，其於檢察官偵查時證述向被告購買之物品確係第一級毒品海洛因，應屬真實。而被告雖否認上開通話係約定販賣第一級毒品海洛因予證人曹展維，惟其亦自承上開通話係其與證人曹展維之對話，且其確係於通話後，有與證人曹展維見面，足徵證人曹展維上揭證述確與被告當面交易第一級毒品海洛因之情節，尚非憑空虛捏。衡以被告供述其與證人曹展維並無恩怨等語（詳原審102年 5月8日審判筆錄第28頁），證人曹展維於原審審理中亦證述：其與被告間沒有恩怨等語明確（原審卷㈠第 120頁反面），可見其渠等彼此之間並無任何仇怨可言，且販賣第一級毒品罪乃屬法定本刑死刑或無期徒刑之重罪，攸關被告個人權益重大，衡諸常情，證人曹展維應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人曹展維不致故為不利被告之陳述，是證人曹展維上揭於檢察官偵查時具結指證之證詞，應屬實在可採。

④被告雖辯稱其於上揭犯罪事實欄二之（一）之㈠、㈡所示時間與曹展維通話後，都是在社頭啟智學校與曹展維見面，曹展維均是要跟其拿先前賭博的錢等語。且證人曹展維於原審審理中改口證稱：100年2月2日及同年2月12日這 2天，我都不是跟柳彭齡買第一級毒品海洛因。100年 2月2日當天聯絡見面後是要去賭博；100年2月12日這天聯絡見面後，也是要賭博，不知道是在什麼地方，柳彭齡有過來帶我等語（詳原審卷㈠第 115頁正面）。然證人曹展維迭自警詢、檢察官偵查時，均未曾陳稱上開通聯內容係為與被告一同賭博等節，其於原審審理時之證詞迥異於其於警詢、檢察官偵查時之證述，已非無疑。且證人曹展維前揭翻異之證詞內容，亦與被告辯稱本案 2次證人曹展維與被告碰面之目的，均係為向被告索討先前賭博之金錢等情節，明顯不符，實難令本院相信被告之辯解為真。又證人曹展維於原審審理中雖證稱：之前於警詢中，我第 1次警詢是說沒有跟柳彭齡買第一級毒品海洛因，可是警察不相信，很大聲說不行，意思是說我一定有向柳彭齡買第一級毒品海洛因，不然就要辦我，我就再做第 2次警詢筆錄說有向柳彭齡買第一級毒品海洛因；因為在警局這樣做筆錄，我會怕在檢察官那邊說不一樣的話，會被判 7年，所以一樣照著警局做的筆錄講等語（詳原審卷㈠第114頁反面至122頁正面）。被告辯護人則以證人曹展維於警詢、檢察官偵查及原審審理時所述不符，而主張證人曹展維於警詢、檢察官偵查時證稱向被告購買第一級毒品海洛因之證詞，不可採信。然查：

⑴證人曹展維於第 1次警詢中即已證稱：我所施用之第一級毒品是向 1名綽號「武林仔」之男子購買等語（詳第5976號偵卷第26頁），且於該次警詢中雖未指稱於 100年2月2日、100年2月12日係向被告購買第一級毒品海洛因，然均稱係向被告無償取得摻有第一級毒品海洛因之香菸供其施用（詳第5976號偵卷第26至28頁），未曾表示此 2日之通聯與碰面，係與賭博有關，與其於原審審理時所證述之情節不符。再觀諸證人曹展維所製作之第 2次警詢筆錄內容，證人曹展維對警員所提示之通訊監察譯文內容，僅承認有於如附表二編號1、2所示通話內容後，跟被告完成本案 2次第一級毒品海洛因交易；然就警員所提示之非本案日期即其分別於100年2月3日下午2時23分25秒許，及於100年 2月13日中午12時8分許，與被告通話之監察譯文內容，證人曹展維均否認有與被告第一級毒品海洛因交易，且均證稱該通聯係其與被告相約打麻將、比牌等與賭博相關之情事（詳第5976號偵卷第30至31頁）。證人曹展維既得以明確區分員警提示監聽內容各該通話內容，且明確證稱何者為向被告購買第一級毒品海洛因、何者係和被告約定打麻將、比牌等情形，殊難認證人曹展維指證於如附表二編號1、2所示之通聯後，各向被告購買第一級毒品海洛因 1次之情事，係因自認員警口氣不佳、有遭恐嚇之感覺即虛應故事，附和揣度員警所好，而任意誣攀指證被告，復於檢察官偵查時，依警詢時所述亦誣指被告，更難想像其係為求毒品危害防制條例第17條第 1項之減刑，而誣指被告，否則其自可就警方提示之監聽內容，全部指證被告販賣第一級毒品海洛因，以增加其適用上開規定減刑之機會。

⑵又證人曹展維製作第1次、第2次警詢筆錄之日期均為100年5月23日，而檢察官係於 100年8月3日始對證人曹展維偵訊，距離警詢時間已逾 2月，自難認證人曹展維於警詢之狀態，會延續至其後於檢察官偵查應訊之時；又證人曹展維倘係因受警察恐嚇而為第 2次之警詢筆錄，則其於偵訊之初檢察官提示警詢筆錄，詢問其該筆錄內容是否實在之際，即可先向檢察官陳述上情，然證人曹展維均未陳述有何遭員警不正取證之情，反明確向檢察官表示第1次警詢內容不實在，第2次警詢內容才實在等語（詳第5976號偵卷第68頁正面），益徵證人曹展維前揭空言泛稱第 2次警詢筆錄係因受員警恐嚇下為之，並非實情。況證人曹展維於檢察官訊問時，尚告知檢察官其未聽過本案通訊監察譯文之錄音內容，經檢察官當庭播放如附表二編號1、2所示譯文之錄音後，而為前揭不利被告之證述，復表示其於檢察官偵查中所述均屬實在，警方在詢問時並無以威脅、利誘、詐欺或其他不正之方法訊問或逼供，並要求不要與被告當庭對質，若需要對質，希望能有證人保護措施等語（詳第5976號偵卷第68頁反面至69頁反面）。若證人曹展維係刻意誣指被告，又何須刻意要求檢察官當庭播放通訊監察錄音加以確認。參酌證人曹展維於警詢及檢察官偵查之時，為案發之初，較無來自被告同庭在場之壓力，而為不實證言之風險，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情以觀，足認證人曹展維於本院審理中翻異前詞，應屬事後迴護被告之詞，顯難以採信。

⑤證人曹展維於另案雖曾供述其第一級毒品海洛因來源為闕煌均，檢察官並據以起訴闕煌均於100年2月15日販賣第一級毒品海洛因予曹展維，經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第 1217號刑事判決，判處闕煌均罪刑確定，此有闕煌均上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（詳本院卷第 99至111頁），然證人曹展維指證向闕煌均購買第一級毒品海洛因的時間，與指證向被告購買第一級毒品海洛因的時間，並沒有任何重疊，此僅足以判定證人曹展維所施用或購買之第一級毒品海洛因來源並非被告 1人，並不足以推翻其之前之證詞，而為被告並未販賣第一級毒品海洛因予曹展維之有利認定。

⑥綜上所述，證人曹展維於警詢、檢察官偵查時所為有於犯罪事實欄二之（一）之㈠、㈡所示之時間、地點，有分別向被告購買第一級毒品海洛因之證言，堪可採信。被告上開此部分所辯，尚無可取。被告確有於上開時間、地點，各以1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因給曹展維，並各向證人曹展維收取現金1000元之犯行甚明。

㈡被告販賣第一級毒品海洛因予蕭宇翔部分：

①證人蕭宇翔於 100年8月3日檢察官偵查時具結證述：柳彭齡的綽號是「武林仔」。門號0000000000號行動電話是我本人使用的。（經檢察官提示蕭宇翔所持用之門號0000000000號與柳彭齡使用之門號0000000000號行動電話，於100年2月23日晚間8時55分4秒至同日晚間10時16分41秒許之通訊監察譯文 5通後）這些都是我與柳彭齡的對話。我與柳彭齡相約在我位於彰化縣社頭鄉○○路00號住處外面路邊，我家附近有 1個廟，但交易地點是在我家外面。我是要跟柳彭齡購買約可施用1、2次量的第一級毒品海洛因，價格1000元。第 1通聯絡時柳彭齡尚未回到住處，最後1通通話後不到1分鐘我就走出門，柳彭齡在車上，柳彭齡將 1包第一級毒品海洛因交給我，我將1000元交給柳彭齡向他購買海洛因，我們一手交錢、一手交毒品，本次交易有成功，沒有賒欠。（經檢察官提示蕭宇翔所持用門號0000000000號行動電話與柳彭齡使用之門號 0000000000號行動電話，於100年3月2日下午 6時2分59秒、同日下午6時57分32秒許之通訊監察譯文 2通後）這些都是我與柳彭齡的對話。我與柳彭齡相約在我位於彰化縣社頭鄉○○路00號住處外面路邊。我是要跟柳彭齡購買約可施用1、2次量的第一級毒品海洛因，價格1000元。第 1通聯絡時是要跟柳彭齡聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，第2通通話後不到1分鐘我就走出門，柳彭齡在車上，柳彭齡將 1包第一級毒品海洛因交給我，我將1000元交給柳彭齡向他購買第一級毒品海洛因，我們一手交錢、一手交毒品，本次交易有成功，沒有賒欠。柳彭齡跟何上手調貨我不清楚。我只有跟他買過2次而已。我於100年3月2日向柳彭齡購買第一級毒品海洛因後，約當天晚間10時30分許，就在住處以針筒注射方式施用海洛因等語（詳第5976號偵卷第65頁反面至66頁正面）。

②證人蕭宇翔以門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號 0000000000號行動電話，於100年2月23日晚間8時55分4秒、8時57分56秒、9時23分9秒、10時13分45秒、10時16分41秒許，及於同年3月2日下午6時2分59秒、6時 57分32秒許，均有通聯，渠等之通訊監察譯文內容如下（「A」指被告，「B」指證人蕭宇翔）：

⑴100年2月23日晚間8時55分4秒、8時57分56秒、9時23分9秒、10時13分45秒、10時16分41秒許：「A：喂。B：你在那裡？A：還沒有在社頭？B：你在社頭？A：等一下才會到。B：你跟『擺仔』還是自己？A：沒有啦，到了打給你。B：要到停車場再打給我。A：好啦。」、「B：喂，兄仔你要回來了嗎？A：要啦，等一下，怎樣？B：我差不多幾點去廟仔等你？現在9點了。A： 9點半。B：好，我9點半到那裡，要準時。A：好啦。」、「B：你在那裡？ A：廟仔這裡啦。B：我現在在廟仔啊？A：沒有看到你。B：你們天．．．宮那個？A：是啦。B：我以為我後面這個，我馬上到。」、「B：喂，你來到我家外面再打給我？A：好啦。」、「B：喂。 A：外面。B：你在外面？A：嗯。B：好。」。

⑵100年 3月2日下午6時2分59秒、6時57分32秒：「B：兄仔，你跑去那裡？A：沒有啊。B：要找你一下？A：家裡這裡。B：到了，我也在舊社廟埕。」、「B：喂，兄仔，我在外面這裡，會『舒適』嗎？A：等一下啦。B：等一下馬上打給我，不然我要回家吃飯．．．。A：好啦。B：吃一下飯馬上打給我。A：好啦。」。此有監察門號0000000000號行動電話之臺灣彰化地方法院100年度聲監續字第126號通訊監察書電話附表、通訊監察譯文 1份在卷可稽（詳第5976號偵卷第23至24頁、原審卷㈡第218至219頁）。觀諸上開通話內容雖未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然證人蕭宇翔係購買毒品者，當知毒品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證。是本案上開通訊監察譯文內容，雖僅有被告與證人曹展維相互間約定見面之語，而無雙方就毒品買賣之種類、金額或數量有所討論之明語或暗語，然證人蕭宇翔就上開通聯內容，業已於檢察官偵查時以證人身分經具結後，明確證稱係向被告購買第一級毒品海洛因而約定見面，已詳如前述，參以證人蕭宇翔亦有施用第一級毒品海洛因之事實，除據證人蕭宇翔於檢察官偵查中已證述其於100年 3月2日向被告購買海洛因後，即於當天晚間10時30分許，在住處以針筒注射方式施用該第一級毒品海洛因（詳第5976號偵卷第66頁正面）外，復於原審審理中結證稱：我在 100年2、3月是施用第一級毒品海洛因等語（詳原審卷㈠第 103頁反面），堪認證人蕭宇翔確有第一級毒品海洛因之需求，且證人蕭宇翔前於96年間起，即有因施用第一級毒品海洛因，經法院論罪科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷（詳原審卷㈡第32至35頁）可參，依其生活經驗，其對於第一級毒品海洛因當無誤認之可能，其於檢察官偵查時證述向被告購買之物品確係海洛因，堪以採信。再被告供述其與證人蕭宇翔並無恩怨等語（詳原審 102年5月8日審判筆錄第28頁），證人蕭宇翔於原審審理時亦證述：其與被告是朋友關係等語（詳原審卷㈠第 110頁反面），可見渠等彼此之間並無任何仇怨可言，且販賣第一級毒品罪乃屬法定本刑死刑或無期徒刑之重罪，攸關被告個人權益重大，而證人蕭宇翔係經

蕭宇翔實無甘冒偽證罪之處罰風險，而故為攀誣構陷被告涉犯本案販賣第一級毒品海洛因重罪證詞之理，故證人蕭宇翔前揭於檢察官偵查時之證述，應屬可採。

③至於證人蕭宇翔於臺灣彰化地方法院檢察署另案 100年度他字第173號、100年度偵字第4461號案件（下稱另案）之100年8月29日檢察官偵訊時固證稱：我沒有向柳彭齡買過毒品，是警察用大聲言語問我，有無向柳彭齡購買毒品，心裡感到很害怕，所以才向員警說有向柳彭齡買毒品等語（詳第4461號偵卷第92頁正面），該案檢察官因而以 100年度偵字第4461號就被告涉嫌於100年2月至 3月間，販賣第一級毒品海洛因予證人蕭宇翔之犯行，為不起訴處分確定，此固有該不起訴處分書在卷可憑。然於101年5月30日，證人蕭宇翔復經本案偵查檢察官傳喚到庭作證，經檢察官提示上開 100年度偵字第4461號不起訴處分書後訊問證人蕭宇翔，證人蕭宇翔則明確證稱：因為當時另案之檢察官僅詢問我在 100年2、3月間，有無向柳彭齡購買第一級毒品海洛因，另案之檢察官並未就具體之時間及地點訊問，因為我怕惹事，且當時我看另案檢察官所提示之監聽譯文，看起來好像都不是第一級毒品海洛因交易的對話，所以才說沒有向柳彭齡買第一級毒品海洛因等語（詳第 135號偵緝卷第69頁反面），而臺灣彰化地方法院檢察署另案對涉嫌販賣毒品者所實施通訊監察之號碼為門號0000000000號、門號0000000000號等行動電話號碼，與本案所監察之被告使用門號0000000000號行動電話號碼並不相同，且於該案偵查過程中，僅提示受監察號碼0000000000號與證人蕭宇翔所使用之門號0000000000號行動電話於100年3月16日凌晨4時22分，及受監察號碼 0000000000號與證人蕭宇翔所使用之上開門號行動電話於 100年3月17日上午7時45分之通話譯文供證人蕭宇翔辨識後詢問；且另案全案卷宗內確實並無本案如附表三編號1、2所示之通訊監察譯文，業經原審調閱臺灣彰化地方法院檢察署 100年度他字第173號、100年度偵字第4461號全案卷宗查閱屬實，堪認證人蕭宇翔於本案101年5月30日檢察官偵查時所述確屬真實。本院審酌另案全卷所監察之涉嫌販賣毒品者之行動電話號碼，均與本案被告販賣第一級毒品海洛因予證人蕭宇翔所持以聯絡之行動電話號碼不同，復另案所不起訴之犯罪事實僅籠統概括記載被告涉嫌於100年 2至3月間，販賣第一級毒品海洛因予證人蕭宇翔，未能具體特定毒品交易之時間、地點、金額及次數等，另案之不起訴處分效力自非及於本案。再證人蕭宇翔於100年 8月3日之本案檢察官偵查時，經具結後就如附表三編號 1、2所示通訊監察譯文內容，清楚證稱有於100年2月23日晚上 10時16分許、100年3月2日下午6時57分許，在其住處外，各向被告購買第一級毒品海洛因 1次，業如前述，復於101年5月30日偵訊中，經檢察官提示另案不起訴處分書，向其確認後，猶明確證述其前於100年 8月3日之偵訊證述屬實，其確實有向被告購買第一級毒品海洛因等語。參以證人蕭宇翔關於本案向被告購買第一級毒品海洛因之時間、地點、毒品數量、金額等重要毒品交易情節，均清楚證述如上，證人蕭宇翔於本案偵查之證述，洵堪採信，且證人蕭宇翔並無為求毒品危害防制條例第17條第 1項之減刑，而誣指被告之情形，否則其何須於另案有刻意迴護被告之動作。

④被告雖辯稱伊於上揭犯罪事實欄二之（二）之㈠所示時間、地點與蕭宇翔見面後，是給蕭宇翔 100元去社頭街上幫伊買麵；另伊於上揭犯罪事實欄二之（二）之㈡所示時間、地點與蕭宇翔見面，是叫蕭宇翔拿注射針筒給伊等語。且證人蕭宇翔於原審審理中翻異本案於警詢及

示100年2月23日及同年3月2日之通聯，都是我要找柳彭齡賭博。「會舒適嗎」是指有沒有錢去賭博等語（詳原審卷㈠第104頁正面至105頁正面）。被告辯護人則以證人蕭宇翔於警詢、檢察官偵查及原審審理時所述不符，而認證人蕭宇翔於警詢、檢察官偵查時證稱向被告購買第一級毒品海洛因之詞不可採信。然販賣毒品案件之證人，因其案件之特性，常見於法院審理接受交互詰問之時，未敢坦言曾向被告購買毒品之情形，而其所顯示者，並非證人於審判中之陳述恆較於審判外之陳述具有更高之可信性，毋寧於未直接面對被告、當庭對質或接受交互詰問之情況下，證人因心理之壓力程度較低，亦可能處於較易為合於真實之陳述之狀態。經查：

⑴證人蕭宇翔迭自警詢、檢察官偵查時，均未曾提及上開通聯與賭博有何關連，其於原審審理時之證述，顯與其於警詢、檢察官偵查時之證述迥異，已非無疑。況證人蕭宇翔於原審審理時，就與被告賭博之地點、參與賭博之人員等基本事實，均無法陳述（詳原審卷㈠第106頁正面至107頁正面），堪認證人蕭宇翔於原審審理時之證述，均屬虛偽杜撰之詞。再者，證人蕭宇翔前揭翻異之證詞內容，亦與被告辯稱本案與證人蕭宇翔碰面後，係要證人蕭宇翔分別為其買麵、提供注射針筒給其施用毒品之情節完全不符，自難令本院採信被告上開辯解之詞。

⑵另證人蕭宇翔於原審審理時雖證稱：我在警察局做筆錄都是我自己編的，因為警察對我言語恐嚇，警察很兇，叫我簡單做等語（詳原審卷㈠第104頁正面、107頁正面），然經質之證人蕭宇翔，員警製作警詢時有何言語恐嚇之情，證人蕭宇翔復證稱：警察沒有打我，也沒有威脅我，警察沒有對我怎麼樣，警察是講話很大聲等語（詳原審卷㈠第 113頁正反面），證人蕭宇翔均未能具體指出員警有何不正取證之事實。又證人蕭宇翔製作本案警詢筆錄之日期為100年5月11日，而檢察官係於 100年8月3日始對證人蕭宇翔偵訊，距離警詢已 2月餘，自無從認證人蕭宇翔於警詢之狀態會延續至其後於檢察官偵查應訊之時；且證人蕭宇翔於 100年8月3日檢察官偵查時，甚至詳述上開向被告購買第一級毒品海洛因之情節，並表示警方並無以威脅、利誘、詐欺或其他不正之方法進行詢問等語（詳第5976號偵卷第65頁反面至66頁正面），再於101年5月30日經檢察官向其確認其前於 100年8月3日檢察官偵查時關於本案向被告購買第一級毒品海洛因 2次之證述是否實在時，證人蕭宇翔復表示本案該次偵查中之證述確屬實在（詳第 135號偵緝卷第69頁反面）；則證人蕭宇翔若於100年5月11日警詢中有因員警施以不正方法，因而指證有向被告購買第一級毒品海洛因，其斷無可能於事後 100年8月3日、101年5月30日檢察官偵查時，仍明確為前揭不利於被告之證述，俱徵證人蕭宇翔前揭空言泛稱係因受員警言語恐嚇，因而指證向被告購毒等語，顯非事實。

⑶證人蕭宇翔於本案檢察官偵查時證述內容，對於上開犯罪事實欄二之（二）之㈠、㈡所示之向被告購買第一級毒品海洛因之交易時間、地點及雙方之聯絡方式，已詳加證述如前，且經核與通訊監察譯文內容一致，再證人蕭宇翔於原審審理時上揭翻異前詞之證述，與被告前開辯詞亦迥然有異，顯見證人蕭宇翔於原審審理時所述本案通聯均係與被告聯絡賭博事宜，應屬事後迴護被告之詞，均非可採。本院綜合審酌上開等情，認證人蕭宇翔於警詢、100年 8月3日及101年5月30日檢察官偵查時，關於本案向被告購買第一級毒品海洛因之證述始終一致，復與前揭通訊監察譯文相符，堪認證人蕭宇翔於本案偵查中證述其於上開犯罪事實欄二之（二）之㈠、㈡所示時、地，各向被告購買1000元之第一級毒品海洛因等情，應屬實在可採。

⑤另被告的辯護人雖以證人蕭宇翔曾於100年2月25日傳送1 封簡訊予被告之譯文「《武哥》我這兩天在家已想了許久，你能帶我進去工作好嗎？我會把美沙東戒掉ㄉ給我一個機會好嗎？今天我要到建元醫院拿藥；去那裡工作我不會讓你丟面子ㄉ請你相信我！」，及證人蕭宇翔於原審審理時證稱其傳送該封簡訊內容之目的係希望被告帶其去工作，被告是反對其施用毒品，所以其向被告表示其會將施用毒品的習慣戒掉，而認被告既反對蕭宇翔施用毒品，自不會販賣毒品給蕭宇翔等語，為被告辯護。然查，證人蕭宇翔於原審審理時之證述，多為維護被告之詞，業如前述，其此部分於原審審理之證詞，是否係故為有利被告之證述，已非無疑。且觀諸上開簡訊內容，固可認證人蕭宇翔請求被告帶同其前往工作，惟證人蕭宇翔於該簡訊內容係指其會戒除美沙冬，並非指會戒除施用第一級毒品海洛因，辯護人以該簡訊內容推論被告係要證人蕭宇翔戒除第一級毒品海洛因，顯非正確。況美沙冬治療法係給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目的係使濫用毒品成癮者藉由服用美沙冬，逐漸降低對第一級毒品海洛因之依賴性，因此接受美沙冬治療法，係輔助染有施用第一級毒品海洛因毒癮之人所為之醫療措施，證人蕭宇翔於上揭簡訊提及戒除美沙冬，僅足認證人蕭宇翔欲戒除上開美沙冬醫療治療，無從推認證人蕭宇翔係因被告反對其施用第一級毒品海洛因，因而向被告表示將戒除施用第一級毒品海洛因之習慣，辯護人上開辯護之詞，並無邏輯上之關連性，為本院所不採。

⑥綜上所述，證人蕭宇翔於警詢及檢察官偵查時所為有於上揭犯罪事實欄二之（二）之㈠、㈡所示之時間、地點，分別向被告購買第一級毒品海洛因之證言，堪可採信。被告上開所辯，尚無可取。被告確有分別於上開時間、地點，各以1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因給證人蕭宇翔，並各向證人蕭宇翔收取現金1000元之犯行甚明。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。又販賣第一級毒品海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本案被告所為上開販賣第一級毒品海洛因予證人曹展維、蕭宇翔等人之犯行，雖無從察知其販賣第一級毒品海洛因確實得利之情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸第一級毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本件被告確有分別販賣第一級毒品海洛因予曹展維、蕭宇翔等人之行為，均屬有償行為，被告均係親自在特定約定地點交付第一級毒品海洛因並收取價款，考量社會大眾均知買賣第一級毒品海洛因係非法行為之客觀社會環境，且依上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意，而販賣第一級毒品海洛因，要無疑義。

（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因予曹展維2次、販賣第一級毒品海洛因予蕭宇翔2次等犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及維持原判決之理由：

（一）查海洛因為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為，茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1168號、第1850號、第3531號、第4969號判決參照）。經查，被告各次意圖營利而販賣第一級毒品海洛因犯行，均為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其販賣時間、販賣地點，均不相同，難認係出於 1次犯罪決意；況此類異時、異地之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。是被告所犯 4次販賣第一級毒品海洛因犯行，犯意各別，應分論併罰。

（三）被告前因㈠違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第140號刑事判決，分別判處有期徒刑 3年1月、5月，應執行有期徒刑3年4月，並經本院以82年度上訴字第1763號刑事判決駁回上訴確定。又因㈡違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第1875號刑事判決，分別判處有期徒刑 3年2月、6月，應執行有期徒刑3年5月確定。上開㈠、㈡案件經接續執行，於 85年6月18日縮短刑期假釋出監。另因㈢違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上訴字第1625號刑事判決，分別判處有期徒刑3年8月、6月，應執行有期徒刑3年10月確定。嗣上開㈠、㈡案件之假釋經撤銷執行殘刑，並與㈢案件接續執行，復於 90年10月4日縮短刑期假釋出監。然該假釋嗣又遭撤銷執行殘刑，並與其另因㈣妨害自由案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第80號刑事判決，判處有期徒刑7月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第258號裁定，減為有期徒刑3月又15日確定之案件接續執行，於96年7月16日執行完畢，復接續執行其因㈤贓物案件，經臺灣彰化地方法院以 92年度易字第941號刑事判決，判處拘役40日確定，嗣經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第258號裁定減為拘役20日之案件，而於96年8月5日出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯前開有期徒刑以上之4罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑、無期徒刑」部分不得加重外，均應依刑法第 47條第1項之規定，就罰金刑部分，均加重其刑。

（四）按毒品危害防制條例第 17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院 101年度臺上字第3292號判決參照）。經查，被告就上揭犯罪事實，自警詢、偵查迄至法院審理，均否認有何販賣交付第一級毒品海洛因予證人曹展維、蕭宇翔，其於偵查及本院審理終結前，均未自白上揭 4次販賣第一級毒品海洛因之犯行，自無依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑之適用，併此敘明。

（五）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告雖有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，然其各次販賣第一級毒品海洛因之價格均僅為1000元，所得非多，數量亦少，且非以毒品為工具，藉以誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，故其販賣之惡性，尚不至於應與社會完全隔離，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告上揭犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，且就法定刑為罰金刑部分，均依累犯規定先予加重後，再依刑法第59條減輕其刑，其法定刑為死刑、無期徒刑部分則均依法減輕之。

（六）原審認被告販賣第一級毒品海洛因各罪，均罪證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第 11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌第一級毒品海洛因戕害身心，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第一級毒品海洛因予施用毒品者，其所為非但增加第一級毒品海洛因在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；兼衡酌被告各次所販賣第一級毒品之數量、所得，及被告就本案犯行均未坦承，分別以前詞置辯，且參酌其歷次庭訊內容暨卷存證據資料，亦無從認其有積極悔悟之犯罪後態度；再考之被告素行、犯罪動機、手段及被告國中畢業之教育程度，家庭經濟狀況為小康（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載）等一切情狀；暨公訴人就被告上開犯行各具體求刑有期徒刑18年，尚嫌過重，分別量處如原判決主文所示之刑（含主刑及從刑），並定其應執行之刑為有期徒刑17年，從刑部分併執行之，所為認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告猶執