臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第110號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第110號

上訴人

即被告

林佑建

選任辯護人

林照明律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1264號中華民國102年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第6326號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林佑建前曾因施用第一級毒品案件，經台中地方法院97年度訴字第2724號判處有期徒刑10月、10月，定應執行有期徒刑1年5月確定；又因施用第一級毒品案件，經同院98年度訴字第729號判處有期徒刑11月確定；於民國99年12月3日接續執行完畢，仍未知悔改。其明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意：

㈠、於102年2月初某日（農曆過年前），因鄭焜鴻欲購毒施用而駕車搭載陳志誠至林佑建位於臺中市○○區○○路○○○巷00號之住處，陳志誠持鄭焜鴻交付之價金新臺幣（下同）1000元下車，在林佑建住處外面向其表示欲購買海洛因並交付1000元予林佑建，林佑建返回屋內不久後出來，販賣並交付海洛因1小包予陳志誠，而完成交易，陳志誠旋即返回車內，將該海洛因1小包交付鄭焜鴻（此部分事實下以『第1次』稱之）。

㈡、另於102年3月6日下午3時許，因鄭焜鴻又有購毒需求，搭載陳志誠在林佑建住處附近巧遇林佑建時，請陳志誠下車詢問林佑建身上有無海洛因，林佑建表示沒有，然林佑建又意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，表示正欲向上手拿取毒品，隨即以其所有門號0000-000000號行動電話與其上手即姓名年籍不詳、綽號「坎仔」之成年男子聯繫購毒事宜，並指示鄭焜鴻搭載其前往與「坎仔」約定之地點，嗣至臺中市西屯區西苑國中，林佑建於車內收取鄭焜鴻欲購買海洛因之價金2000元，下車將2000元交付「坎仔」，惟尚未取得海洛因，欲先返回鄭焜鴻車上等待，即為警當場查獲，因而未遂（此部分事實下以『第2次』稱之）。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。本件檢察官、被告及其選任辯護人於準備程序及審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。

㈡、門號0000000000號之通訊監察，係經台中地院先後以101年聲監字第2145號、101年聲監續字第62號、102年聲監續字第192號通訊監察書（監聽時間為101年12月21日至102年3月8日）核准在案（見偵卷第74至82頁），乃依法所為之監聽，無不法取證情事或違背法定程序之處，本件通訊監察所得之錄音自有證據能力。警方依監聽錄音所製作之譯文，經原審及本院提示予公訴人、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯文亦具證據能力。

二、訊據上訴人即被告林佑建（下稱被告）固坦承其於第1次時地向證人陳志誠、鄭焜鴻拿取1000元及交付海洛因、於第2次時地向陳志誠拿取2000元及以電話與上手通聯之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品既遂、未遂之犯行，辯稱：本件被訴2次均是伊與陳志誠一起向藥頭購買海洛因，並非伊在販賣，第1次係伊向綽號「懷仔」（亦綽號『陳仔』）之人購買2000元海洛因，陳志誠向「懷仔」購買1000元之海洛因，因陳志誠在榮總遇到「懷仔」約定到伊住處交易毒品，但當天「懷仔」到伊住處後在樓上施用海洛因不方便下樓，故由伊下樓交付海洛因給陳志誠，並向陳志誠收取1000元後再交給「懷仔」，該次係「懷仔」賣海洛因予陳志誠，與伊無關；第2次係伊要向綽號「坎仔」之人購買3000元之海洛因，該次陳志誠出2000元、伊出500元，故尚欠「坎仔」500元，然伊將錢交付「坎仔」，尚未拿到海洛因時，即被警當場查獲云云。經查：

㈠、第1次販賣海洛因既遂部分：

⒈102年2月初（農曆過年前），因證人鄭焜鴻欲購買海洛因施用，其自證人陳志誠處得悉被告有毒品來源，遂開車搭載證人陳志誠前往被告住處，在車內交付陳志誠購毒價金1000元後，由陳志誠下車在上揭住處外面交付1000元予被告，被告收受價金進入屋內，約10分鐘出來，交付1小包海洛因予陳志誠，陳志誠返回車內再交給鄭焜鴻，鄭焜鴻於當日即以針筒注射方式施打海洛因等情，業經證人陳志誠於偵訊、證人鄭焜鴻於偵訊、原審審理時具結證述明確且互核相符（見偵卷第119、123-124頁、原審卷第61-62頁）。證人陳志誠、鄭焜鴻與被告均無怨隙，業經被告供述在卷（見偵卷第24頁），衡情渠等均無誣陷被告之動機。而被告亦坦承有於102年2月初交付陳志誠1小包海洛因，並向其收取1000元之事實（見原審卷第68頁反面），核屬販賣之構成要件行為，所述與證人前揭證詞相符。

⒉佐以被告坦承曾於102年3月3日與證人陳志誠相約在臺中市龍井區遊園路上之「尚旺五金行」，因陳志誠要向伊購買海洛因，當時伊沒有海洛因，所以沒有賣給他乙情（見偵卷第25頁），核與證人鄭焜鴻、陳志誠所證相符（見偵卷第32、40頁、原審卷第62頁反面），復有被告與陳志誠於102年3月3日如附表一所示之通訊監察譯文內容在卷可佐（見偵卷第25頁）。又衡諸社會常情，以電話聯絡從事正當買賣行為，買賣雙方對買賣標的、價金、交易地點等重要事項當清楚明白交代，要無以隱晦之詞代替之理，而販賣毒品為政府嚴懲之重罪，買賣雙方深恐遭警監聽而暴露犯罪行蹤，故倘以電話進行毒品交易之聯絡事宜，自以雙方有默契而他人未必知悉之隱晦語句表達購買毒品之意，是該譯文雖無直接提及購買毒品種類、數量等項，然與毒品買賣之情形相符。被告雖另辯稱：該次係陳志誠拜託伊向藥頭代買毒品，伊要去監獄會客，沒有空幫他拿云云（見原審卷第23頁正反面），證人陳志誠於原審亦另改稱：伊在電話中問被告能否幫忙向藥頭拿毒品，被告說要問看看，並叫伊先去「尚旺五金行」等，伊並非向被告拿毒品，是拜託被告代為向藥頭拿云云（見原審卷第57頁反面），然依該譯文可見被告與陳志誠均未提及陳志誠係欲委託被告代為向第三人購買毒品之情，且證人陳志誠自承有施用毒品前科（見偵卷第33頁），豈有無從區辨購買與代為購買之理，若非係向被告購買，其與被告並無仇恨，又豈會在偵訊時如是證述。是其於審理所證應係迴護被告之詞，被告所辯乃屬卸責之詞，均不足採。由此可見被告確有在從事海洛因販賣，益徵證人鄭焜鴻、陳志誠上揭偵訊所證，應值採信。

⒊證人鄭焜鴻雖於原審改稱：該次係伊與陳志誠出資各半云云（見原審卷第61頁反面）。然證人鄭焜鴻於偵訊業已證稱：係因伊有吸毒需求，才透過陳志誠向被告購毒，陳志誠沒有跟伊一起施打海洛因，因陳志誠在保護管束中要驗尿，他不敢施打等語（見偵卷第119頁），核與證人陳志誠於偵訊所證：伊沒有在施用毒品，是鄭焜鴻叫伊幫他拿毒品，伊有叫鄭焜鴻不要施用，但鄭焜鴻一直堅持等語（見偵卷第124頁）相符。而證人陳志誠於原審亦證稱：2月初找被告拿1000元海洛因那次，是由鄭焜鴻出錢等語（見原審卷第55頁反面），足認尚無證人鄭焜鴻於原審改證之合資購買之情，併予敘明。是以，基上事證堪認被告確係於102年2月初（農曆過年前），在其住處外面，向陳志誠收取1000元價金，並販賣交付海洛因1小包給陳志誠，而完成交易。

⒋被告雖以上詞置辯，且證人陳志誠於原審亦改稱：伊知道被告有毒品來源，伊是找被告幫忙代為向藥頭購買毒品，伊不認識藥頭，當天鄭焜鴻開車載伊過去被告住處，伊請被告幫忙拿海洛因，被告說要問看看，然後問完就說「可以」，伊就在被告住處前拿1000元給被告，被告就騎機車出去，伊則回去鄭焜鴻車上，鄭焜鴻開車載伊去繞1圈，繞回來之後伊在車上等，過10幾分鐘被告回來將機車停在鄭焜鴻車旁，從車窗將海洛因1小包交給伊云云（見原審卷第54-60頁）。然查：

①證人陳志誠改證委託被告代為購毒，被告收取1000元後騎車出去，過10幾分鐘才向藥頭拿海洛因回來，從車窗遞進海洛因給伊乙節，除與其偵訊所述不符外，亦與證人鄭焜鴻所證：伊並無看見被告騎機車或走路出去，應該是去家裡拿海洛因出來給陳志誠，因時間很短，大約10分鐘陳志誠就回到車上，回來時就有拿海洛因等情（見原審卷第62、65、66頁）不符；況證人陳志誠又證稱：伊雖與被告認識10幾年，但沒有深交，知道這個人而已，伊拜託被告幫忙買海洛因，沒有給被告任何好處，也不會分他吸食，被告有說要介紹藥頭並給伊藥頭電話號碼，但伊不要等語（見原審卷第53頁反面、第58頁正反面），可見被告與證人陳志誠並無深厚交情，而單純持有毒品海洛因亦有刑責，苟非有利可圖，被告應無甘冒司法查緝之高度風險，免費為他人奔走購買毒品之理。再者，證人陳志誠於警詢、偵訊均未提及有何關於「陳仔」（即「懷仔」）之人，乃俟被告於原審反詰問後始稱：「（被告問：1000元交易成功那次是否你與『陳仔』自行約定在我家，不是透過我約的？）我那次有約『陳仔』到被告的家，但『陳仔』有沒有去，我不知道，因為我沒有見到『陳仔』。」云云、復稱：伊係在榮總遇到「陳仔」，約「陳仔」去被告住處見面，係要向「陳仔」拿毒品，但在被告住處沒看到「陳仔」，伊係在被告住處向被告拿1000元之海洛因云云（見原審卷第60頁正反面），核其就有關是否知悉藥頭為何人、交付毒品之地點、購買毒品之過程等節，於審理時初始證稱被告騎機車代為向不明之藥頭購買海洛因在被告住處外面交付云云，後又證稱由伊約「陳仔」至被告住處交易毒品，但沒看見「陳仔」，故伊在被告住處內向被告拿海洛因云云，所證情節前後不一，互有齟齬，應係迴護被告之詞，尚難遽採。

②被告所辯由證人陳志誠約「懷仔」（即「陳仔」）至伊住處，陳志誠要向「懷仔」購買毒品云云，與證人鄭焜鴻、陳志誠上揭偵訊所證不符，況證人陳志誠住所在臺中巿龍井區新庄里中沙路新庄仔巷71號，與被告係為鄰居，證人陳志誠若係向他人購買毒品，又何須約在被告住處交易？與常情已然有違；再被告先於警詢、偵訊辯稱：「懷仔」先到伊住處，說是陳志誠約他的，後來陳志誠有到伊住處與「懷仔」交易，是他們兩人的交易，與伊無關云云（見偵卷第26、138頁），然於證人陳志誠改證：「（問：你之前2月份那次在警察及檢察官面前都沒有提到『陳仔』，今日為何又提到『陳仔』？）他們沒有問，我也沒有見到『陳仔』本人，我也不知道『陳仔』有沒有來。」時（見原審卷第60頁），被告乃又改稱：「懷仔」在樓上施用海洛因，所以陳志誠沒有看見「懷仔」，是伊拿海洛因下去給陳志誠云云（見原審卷第68頁正反面），所辯前後已有反覆；況若證人陳志誠確有約「懷仔」至被告住處交易毒品，則「懷仔」既係為販毒而專程前往被告住處，卻又不為販賣，反逕自在被告住處樓上施用毒品而委由被告代為收款及交付毒品，與常理亦屬不符而難採信，俱徵被告所辯係屬諉卸之詞，無足可採。

㈡、第2次販賣海洛因未遂部分：

⒈102年3月6日下午3時許，因鄭焜鴻有購毒需求，搭載陳志誠至被告住處附近，巧遇被告後，由陳志誠下車問被告有無海洛因，被告稱「沒有」，但表示正要去向上手拿毒品，鄭焜鴻同意搭載前往，被告即同搭鄭焜鴻車輛並指示鄭焜鴻駕車至與上手即「坎仔」約定地點之臺中市西屯區西苑國中，被告於車內收取鄭焜鴻欲購買海洛因價金2000元，下車並坐上1台廠牌BMW車子，嗣被告下車，欲再上鄭焜鴻車之際，即為警查獲，因而販賣未遂之事實，業經證人陳志誠於偵訊、證人鄭焜鴻於偵訊、原審審理時具結證述明確且互核相符（見偵卷第118至119頁、第123頁、原審卷第62頁反面至64頁），佐以上述被告上揭曾在102年2月初販賣並交付海洛因給陳志誠以供鄭焜鴻施用，鄭焜鴻因有吸毒需求再次向被告購買，並非不可想像，而被告亦坦承有在鄭焜鴻車上收取價金，並已交付上手乙節（見原審卷第68頁反面），復有是日被告與其上手即「坎仔」如附表二所示之通訊監察譯文內容在卷可參（見偵卷第26、27頁），堪認證人陳志誠、鄭焜鴻上揭所證應非子虛，被告確有以販賣第一級毒品海洛因之意思，著手收取價金2000元之行為，因而販賣未遂。

⒉證人陳志誠雖於原審改證稱：102年3月6日當天，伊是在被告住處附近遇到被告，要被告幫忙代為購買海洛因，被告說要問看看，然後鄭焜鴻就載伊、被告一起去西苑國中，被告再拿買海洛因之價金2000元下車，但還沒向藥頭買到就被警方查獲云云（見原審卷第54至57頁），然與其偵訊所證：查獲當日鄭焜鴻拜託伊下車去向被告買毒品，伊問被告有沒有毒品，被告說他身上沒有毒品，要伊與鄭焜鴻載他去拿，他到時再將毒品拿給伊，故鄭焜鴻駕車搭載伊及被告至西苑國中，被告拿2000元下車等語（見偵卷第123頁）、證人鄭焜鴻於偵訊、原審所證：當天是要向被告購買海洛因，但被告身上沒有，伊在車內交付價金2000元給被告，被告下車去拿毒品等語（見偵卷第118頁、原審卷第63頁）均不相符；況衡諸常情，若非直接找對方購毒，而係委請對方代為向第三人購毒者，鮮少有直接前往，而不先行聯繫相關代買事宜（如對方時間上是否方便出面代買）之情形，證人陳志誠改稱被查獲該次係委託被告代為購買乙節，應非事實，核係迴護被告之詞，不足採信。

⒊被告雖以上詞置辯，然證人鄭焜鴻於原審證稱：「被告沒有說要跟我們合資購買」等語（見原審卷第66頁），與被告所辯合資由伊出面購毒情節已為不符；且被告於警詢供稱：附表二之監聽內容是指伊打給「坎仔」，要向「坎仔」購買2000元之海洛因等語（見偵卷第28頁），然其於原審法院中又改稱伊也出資500元，要向「坎仔」購買3000元之海洛因云云，其就購買海洛因之金額所述前後亦屬不一；又依證人陳志誠、鄭焜鴻偵訊時所證，渠等巧遇被告後，係鄭焜鴻請陳志誠下車問被告有無毒品等語（見偵卷第123頁），可見其時若被告回答「有」，當會直接向被告購買之，被告苟僅係好意代買毒品，衡情被告自無可能隨時攜帶毒品，陳志誠、鄭焜鴻等又豈有直接找被告而不先以電話接洽聯絡代為購買事宜之理，顯見被告所辯與陳志誠合資由伊代為向「坎仔」購買海洛因乙節，與常情不符，已難遽採；而證人陳志誠雖於原審均改證稱該次伊與鄭焜鴻各出資1000元欲購買海洛因云云（見原審卷第54頁），惟與證人鄭焜鴻所證該次陳志誠沒有出錢等語（見原審卷第63頁）不符，且證人陳志誠自稱伊並無施用毒品等語在卷（見偵卷第124頁），則其又何需與被告合資購毒，亦足認該次尚無證人陳志誠所證及被告所辯合資購毒之情，是被告此部分所辯亦非可採。

㈢、查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與陳志誠、鄭焜鴻並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品重罪之必要，是被告以1000至2000元不等之價格販賣，其主觀上應具有營利之意圖之事實洵堪認定。

㈣、綜上，本案事證已臻明確，被告所辯諸詞無非飾卸之詞，委無足採，本件被告販賣第一級毒品既遂、未遂各1次之犯行均堪認定。

三、論罪科刑：

㈠、按刑事法上之未遂犯，依刑法第25條第1項規定，係謂已著手於犯罪行為之實行而不遂者；所稱著手，係指行為人對於犯罪構成事實主觀上有所認識，並於客觀上開始實行此一犯罪構成事實之行為。又刑法上販賣罪之完成，與民法上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民法上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑法上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。準此，被告與購毒者鄭焜鴻於犯罪事實一㈡即第2次之毒品交易過程中，業已就交易毒品之標的物、買賣價金等重要事項，達成初步意思合致，被告並已收取買賣價金2000元，然尚未完成標的物之交付即為警查獲，是應認被告已著手然尚屬販賣未遂之階段。

㈡、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（第1次）、同條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（第2次）。起訴書論罪法條漏引毒品危害防制條例第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪名，然此事實業經記載於起訴書犯罪事實欄，且經法院當庭諭知法條（見原審卷第22頁反面、第51頁反面），法院自得予以審理並補充論罪法條。被告為犯罪事實一㈠第1次販賣第一級毒品犯行前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告前曾因施用第一級毒品案件，經台中地院97年度訴字第2724號判處有期徒刑10月、10月，定應執行刑有期徒刑1年5月確定；又因施用第一級毒品案件，經同院98年度訴字第729號判處有期徒刑11月確定；於99年12月3日接續執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於5年之內再故意犯本件有期徒刑以上之2罪，係屬累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告犯罪事實一㈡部分已著手於販賣第一級毒品海洛因之實行，然於未及交付毒品給購毒者之前即遭警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕其刑，並與上揭累犯之加重其刑，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第71條第1項規定先加後減之。

㈣、按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策目的，亦非阻絕毒害之唯一方法。而同為販毒之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。查被告本件販賣次數不多，第1次販賣既遂部分販賣價格為1000元，所獲利益非鉅，販賣數量亦微，第2次販賣未遂部分販賣價格為2000元，尚未賣出海洛因即遭查獲，被告所為與大量販賣毒品之毒梟者無可比擬，若處以被告最輕刑無期徒刑（販賣既遂部分）、有期徒刑15年（販賣未遂部分，已依刑法第25條第2項未遂規定減輕其刑），猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是被告上開販賣第一級毒品既遂、未遂之犯罪情狀相較於法定之重刑，客觀上情節尚可認顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品既遂、未遂罪部分均予以酌量減輕其刑，販賣未遂部分並遞減之。

㈤、按犯第4至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。上開規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。又該條係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、92年度臺上字第5227號、95年度臺上字第305號判決意旨可參）。又於販賣毒品未遂之情形下，縱然販賣之一方尚未將毒品交付購買者，而未完成交易，倘購買者已先將價金移轉占有交給販賣之一方，該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物，予以宣告沒收，否則豈非應發還購買毒品之人，殊非立法嚴禁之本旨，此觀該條項所定法文，並未排除未遂犯之適用自明（最高法院96年度臺上字第175號判決意旨參照）。查未扣案之現金1000元、2000元，係被告犯罪事實一㈠、㈡販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有之物，業據被告供稱明確（見偵卷第20頁、原審卷第67頁），且係被告向上手聯絡販入海洛因以供其販賣所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在販賣未遂罪刑項下宣告沒收。

五、從而，原審以被告上揭販賣第一級毒品既遂及未遂犯行之事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第9款規定，並審酌「被告為圖私利販賣第一級毒品海洛因，戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生之危害非輕，其犯後未能坦承犯行，難認已具悔意，惟念其本案販賣之對象僅有陳志誠、鄭焜鴻，販賣數量、所得非多，未遂部分所生危害相對較輕，並斟酌其生活狀況、智識程度、前科素行」等一切情狀，量處被告：「販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑15年6月，未扣案之販賣毒品所得1000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑7年10月，扣案之行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）沒收，未扣案之販賣毒品所得2000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑17年，扣案之行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）沒收，未扣案之販賣毒品所得3000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」。核其認事用法並無不當，理由論證亦屬詳盡，量刑及定執行刑尚稱妥適。被告在本院並未提出其他有利之證據及辯解，徒執陳詞置辯，洵非可採，其空口指摘原判決不當之上訴為無理由，應予駁回。至其辯護人另辯稱本件原判決犯罪事實欄中未載明被告為累犯，理由中認定為累犯，二者互有矛盾，原判決應予撤銷乙節；惟按「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，為93年6月23修正之刑事訴訟法第308條所明定，參諸其立法理由「一、刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日本刑事訴訟法第335條第1項之立法例，將原條文後段所定『並應記載事實』修正為『並應記載犯罪事實』，以臻明確。」，是以有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第310條第4款記載其理由即足（最高法院94年度台非字第152號裁判要旨參照）。而累犯，並非犯罪構成要件之犯罪事實，勿須在犯罪事實欄記載，於理由中說明為已足，是本件原判決就被告係屬累犯之刑罰加重事由雖未載於犯罪事實中，然於理由中已有論述，揆諸上揭說明，核無理由矛盾之違法，辯護人此部分所辯容有誤會，併此敘明之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。