臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第943號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第943號

上訴人

即被告

林欣賢

指定辯護人

本院公設辯護人 郭博益

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第666號中華民國103年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第987號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林欣賢於民國95年間因詐欺案件，經本院以96年度上訴字第92號判決判處有期徒刑 1年10月確定（下稱第①案）。又於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以95年度訴字第922號判決判處有期徒刑9月，嗣其上訴後又撤回上訴而確定（下稱第②案）。嗣因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行（下稱減刑條例），經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1187號裁定將第②案所科之刑減為2分之1，與不得減刑之第①案定應執行有期徒刑 2年又15日確定。復於96年間因違反毒品危害防制條例案件之施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第496號判決分別判處有期徒刑10月、6月，並適用減刑條例分別減為有期徒刑5月、3月，定應執行有期徒刑 7月確定（下稱第③、④案）。再於99年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度豐簡字第581號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第⑤案）。其於96年10月19日入監執行，至98年5月19 日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束期滿日為98年12月22日。林欣賢於假釋期間因再犯上開第⑤罪，前述假釋即遭撤銷，留有殘刑7月又3日。其復於100年2月15日入監接續執行上開殘刑及前述所犯第⑤罪之罪刑，至101年1月17日縮刑期滿執行完畢。

二、林欣賢明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關許可，不得製造或持有，先於101 年12月間，在南投縣草屯鎮日福玩具店，以新臺幣（下同）6500元之代價，購買金屬槍管內具有阻鐵之玩具手槍1支（含彈匣1個）及不具殺傷力之子彈 5顆等物，復於102年2月約農曆過年前某日，基於非法製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，在其位於南投縣草屯鎮○○路00號住處，以其所有之AB膠黏著其所有之電鑽及鑽頭後，欲以電鑽貫通上開玩具手槍之槍管，惟貫通時鑽頭歪掉，導致槍管彈室破損，未能製造完成具有殺傷力之改造手槍而未遂。

三、嗣於102年3月1日7時20分許，經警持搜索票至林欣賢位於南投縣草屯鎮○○路00號住處搜索，扣得上開改造手槍 1支（含彈匣1個）、子彈5顆、彈頭4顆、彈殼2顆、槍機座 1支、槍管2支、工業用底火1包、電鑽（含鑽頭）1支、固定器1臺、塑膠底火1盒、AB膠1盒、砂紙1張、老虎鉗1支、螺絲起子2支等物，而查獲上情。

四、案經彰化縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本案以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告、辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告林欣賢（下稱被告）於本院審理時矢口否認其有上開犯行，辯稱：伊因好奇而鑽洞，只是為了要瞭解那槍枝的材質，並沒有製造槍枝的意思，且伊沒有此方面的技能與知識，鑑定結果也認定沒有子彈可以發射而不具殺傷力，倘成立犯罪，亦僅是不能犯云云。經查：

㈠被告於警詢及偵查時坦承；手槍1把（含彈匣 1個、子彈5顆）是在101年12月底，以 6500元在草屯鎮日福玩具店購買，買回來時槍管不通，是伊自己用工具打通的，伊是用AB膠把電鑽及鑽頭固定，再用手工方式打通，並用砂紙把槍管外面磨細，貫通時鑽頭歪掉，所以槍枝有破洞等語（見偵卷第17頁至20頁、第78至79頁），其於原審準備程序及審理時亦自白：伊承認改造手槍未遂罪，伊有於 101年12月間至草屯鎮日福玩具店購買玩具槍，後於102年2月間約農曆過年前，以其所有之AB膠黏著其所有之電鑽及鑽頭後，欲以電鑽貫通上開玩具手槍之槍管而改造玩具手槍未遂之事實（參見原審卷第45頁反面至46頁、第61頁反面），並有彰化縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表收據各1份（見偵卷第 22至24頁）、彰化縣警察局刑警大隊刑案照片11張（見偵卷第27至32頁）及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局） 102年4月11日鑑定書（見偵卷第50至52頁）1份在卷可參，及改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈 5顆、彈頭4顆、彈殼2顆、槍機座1支、槍管2支、電鑽（含鑽頭）1支、塑膠底火1盒、AB膠1盒、砂紙1張、老虎鉗 1支等物扣案可佐。被告於本院審理時翻異前詞，改稱：伊並沒有製造槍枝的意思云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈡扣案改造手槍1支（含彈匣1個），經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗，其鑑驗結果為：「送鑑手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，惟槍管彈室端具破損情形，且本局欠缺適用子彈可供擊發使用，依現狀，無法鑑驗。」，有該局102年4月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見偵卷第 50頁至第52頁），依刑事警察局上揭鑑定結果，堪認扣案槍枝因槍管彈室端具破損情形，致該局欠缺適用子彈可供試射鑑定是否具有殺傷力無訛，是本件扣案槍枝既未經試射，以認定是否具有殺傷力，自應為有利被告之認定，認扣案槍枝不具殺傷力，附此敘明。

㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍枝罪，及同條第 5項之製造槍枝未遂罪，旨在處罰其製造行為，而所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題。既、未遂判斷之標準，應視製造之槍枝有無殺傷力為衡（最高法院100年度台上字第156號判決意旨參照）。本件被告基於製造具有殺傷力槍枝之犯意，以AB膠黏著其所有之電鑽及鑽頭，欲以電鑽貫通玩具手槍槍管之方式改造手槍，惟其貫通時鑽頭歪掉，導致槍管彈室破損，未能製造完成具有殺傷力之改造手槍，應屬製造槍枝未遂甚明。

㈣被告雖辯稱其行為屬於不能犯云云。惟按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院 97年度台上字第351號判決可資參照）。查上開槍枝外型完整，彈匣亦為完整，阻鐵部分已經打通，擊發功能正常，惟彈室部分已經破損等情，業經原審當庭勘驗無誤（見原審卷第59頁），是本件被告改造之槍枝，已具擊發功能，且槍管已完全打通，依被告主觀之認識及客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷，應有侵害法益之危險。是縱因被告技術、設備不足或其他人為因素導致彈室破損而未竟其功，皆非客觀上不能發生犯罪結果又無危險之情形，應屬障礙未遂，並非不能未遂，是被告辯稱其係不能犯云云，尚有誤會。

㈤綜上各節所述，被告於警偵訊及原審之自白核與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第5項、第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪。被告曾受事實欄一所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。被告雖已著手改造手槍，然未能製造完成具有殺傷力之改造手槍，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項之規定，除法定刑為無期徒刑外，予以減輕其刑，並依法先加後減之。

三、被告於本院審理時主張：警察來伊家時，伊主動拿出丟棄在桌下之槍枝，應算是自首云云。惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判例意旨可資參照）。查本案係因警員偵辦他案時，發現被告涉嫌持有槍枝，故就被告持有之行動電話門號聲請通訊監察，發現被告涉嫌為他人改造槍枝，故聲請搜索票查獲本案改造槍枝等情，有搜索票聲請書、偵查報告及通訊監察譯文等在卷可稽（見聲搜卷）。可知被告為警查獲前，警員已發覺被告涉嫌改造槍枝犯行，縱被告係自行交出槍枝，亦不符合自首之要件，故被告上開主張，委不足採。

四、被告於本院審理時另稱：本案情輕法重云云，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第 899號判例可資參照）。至事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等情狀，要屬從輕量刑之標準，而非刑法第59條據為酌減其刑之理由（最高法院70年度台上字第2511號判決足參）。查本件被告前已有多項前科紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其無視法律禁止，於此社會治安日益惡化之際，竟購買玩具手槍而著手改造，對於社會治安及民眾安危造成潛在威脅非輕，顯見被告上開犯行，並無情堪憫恕及情輕法重之情狀，自無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，併此說明。

五、原審審理結果，認被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行罪證明確，並適用槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第1項、第5項，刑法第 11條前段、第47條第1項（原判決漏引此法條，茲補充之）第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告購買玩具手槍，並貫通槍管，著手製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，雖最終手槍並未製造完成，然對他人生命、身體及社會治安已生潛在之不安與危險，自應給予相當之刑事非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及未持之犯罪生具體損害等一切情狀，量處有期徒刑 3年2月，併科罰金5萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，且就沒收部分敘明如下：

㈠扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、槍機座1 支、槍管 2支、電鑽（含鑽頭）1 支、AB膠1 盒、砂紙1 張、老虎鉗 1支，均為被告所有，係供事實欄所示製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂犯行使用，此據被告於原審審理時供陳在卷（見原審卷第59頁），俱應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

㈡另扣案之①子彈5 顆，其中⑴子彈4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣 1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；⑵子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；②彈頭4 顆，均係非制式金屬彈頭；③彈殼2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼以蠟封口而成，均經試射，均無法擊發，認不具殺傷力；④塑膠底火壹盒，認均係底火帽等情，有前揭刑事警察局鑑定書1 份在卷可參，均非屬違禁物，被告雖供認係改造手槍所用，惟上開①至④之物品客觀上顯非改造手槍所用之物，爰不予宣告沒收。

㈢扣案之工業用底火1 包，認分係口徑0.22吋及0.27吋打釘槍用之空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力，亦有前揭刑事警察局鑑定書1 份在卷可參，非屬違禁物，且被告否認係供事實欄所示製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂犯行使用，爰不予宣告沒收。

㈣扣案之螺絲起子2 支及固定器1 臺，被告亦否認係供事實欄所示製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂犯行使用，亦無證據證明作為事實欄所示犯行之工具，爰均不予宣告沒收，併予敘明。

六、經核原判決上開認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，並無理由，又其上訴意旨另謂原審量刑過重云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審業已審酌上情，為科刑輕重標準之綜合考量，且被告於原審審理時就科刑範圍之意見，亦表示請求量處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元（見原審卷第 62頁），即與原審判決量處刑度相同。是本案量定之刑罰，既未逾法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。因此，被告提起本件上訴，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李月治到庭執行職務。