臺灣高等法院 臺中分院103年度聲字第144號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　103年度聲字第144號

聲請人

臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官

受刑人

彭雲明

上列聲請人因受刑人竊盜案件，就本院102年度上易字第1412號確定判決（原審法院案號：臺灣臺中地方法院102年度易字第1800號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第10925、13195號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（聲請案號：臺灣高等法院臺中分院檢察署103年度執聲字第35號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人彭雲明因竊盜案件，經本院102年度上易字第1412號判決確定，茲查該受刑人於93年間涉犯竊盜罪，經本院以94年度上易字第429、439號案判處有期徒刑2年6月，及有期徒刑6月，再由本院以96年度聲減字第3103號案裁定減刑並定應執行有期徒刑2年11月確定，於98年4月2日假釋，又經撤銷假釋，撤銷假釋之殘刑於100年5月25日已執行完畢。刑滿後於101年11月29日至102年5月1日又犯罪，經本院以102年度上易字第1412號判處應執行有期徒刑1年10月確定在案；從而受刑人涉犯之102年度上易字第1412號竊盜案件之犯罪期間為101年11月29日至102年5月1日，係上開殘刑執行完畢後，未逾五年而再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定應加重本刑至二分之一，爰依刑法第48條前段、刑事訴訟法第477條第1項聲請更定其刑等語。

二、按刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第3項規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院88年第4次刑事庭會議決議參照）。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5款定有明文。故刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院86年度台上字第6777號刑事判決參照）。

三、經查，本件受刑人前⑴於民國93年間，因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以93年度易字第809號判決判處罰金銀元7,000元確定，及因侵占案件，經同院以93年度桃簡字第1073號判決判處罰金銀元3,000元確定，該2罪嗣經同院於96年9月12日以96年度聲減字第4522號裁定減刑並定其應執行罰金新臺幣12,000元確定；⑵又於93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第1799號判決判處有期徒刑1年，並由本院於94年4月21日以94年度上易字第439號判決駁回上訴而告確定；⑶另於93年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第1979號判決判處有期徒刑2年6月，刑前強制工作3年，經提起上訴，經本院於94年5月18日以94年度上易字第429號判決撤銷原判仍改判處有期徒刑2年6月，刑前強制工作3年，上開⑵、⑶案件嗣經本院於96年10月5日以96年度聲減字第3103號裁定減刑並定應執行有期徒刑2年11月確定，於98年4月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束【惟接續執行⑴案件所處罰金易服勞役13日，於98年4月15日始行出監】，嗣因其於假釋期間犯下述竊盜等案件，認違反保護管束情節重大，經撤銷假釋後，尚須執行殘刑有期徒刑5月5日。⑷於98年間，因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第4192號判決判處有期徒刑9月，共7罪，應執行有期徒刑1年10月，嗣經本院以99年度上訴字第825號判決撤銷原判決其中5次竊盜部分，分別改判處有期徒刑9月，其餘上訴駁回，並定其應執行刑為有期徒刑1年9月，再經最高法院於100年10月5日以100年度臺非字第303號判決撤銷原判決其中5次竊盜部分，分別改判處有期徒刑8月確定；⑸於99年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於99年6月21日以99年度易字第1270號判決判處有期徒刑1年2月確定；上開⑷、⑸案件復經本院於100年11月15日以100年度聲字第2121號裁定定應執行刑為有期徒刑2年8月確定，送監執行之刑期起算日為99年7月23日，而前揭撤銷假釋之殘刑有期徒刑5月5日則另經檢察官以99年執更準字第2862號撤銷假釋殘刑之指揮書，自99年12月21日起至100年5月25日止插接前述有期徒刑2年8月之執行，故其刑期順延5月5日，指揮書執畢日為101年11月18日；並合併計算執行之期間後，於101年5月31日因縮短刑期假釋出監，且於101年10月31日假釋期滿。惟因受刑人於假釋前之98年7月18日上午某時許，在新北市新店區秀山路45巷12弄口前，犯攜帶兇器竊盜罪，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第10967號起訴後，已經臺灣臺北地方法院於102年8月15日以102年度審易字第1738號判決判處有期徒刑8月，經受刑人上訴後，因上訴非屬具體理由，已經臺灣高等法院於102年10月25日以102年度上易字第2390號判決駁回而確定；且因被告此部分犯行，與前揭⑷、⑸所示案件，與數罪併罰之定應執行刑之要件相符，已另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，向臺灣臺北地方法院聲請應執行刑，而由該院於102年12月27日以102年度聲字第3014號裁定定受刑人應執行刑為有期徒刑3年2月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院102年度審易字第1738號判決、102年度聲字第3014號裁定、臺灣高等法院102年度上易字第2390號判決、本院100年度聲字第2121號裁定等在卷可稽，並經本院調取受刑人相關執行案卷（臺灣臺中地方法院檢察署99年度執更準字第2862號、99年度執更字第3254號、100年度執更字第4422號、101年度執更字第1820號、101年度執護字第550號、101年度執更護字第487號）查閱屬實，並有影印之相關執行指揮書在卷可稽。由上可知，受刑人因竊盜案件之假釋經撤銷後，所尚須執行之殘刑有期徒刑5月5日，既與其另犯之竊盜案件所定應執行刑有期徒刑2年8月合併執行，之後報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期間（即殘刑期間），均合併計算之，其期間已無從區分，依前揭最高法院88年第4次刑事庭會議決議意旨，自不能單獨認受刑人前揭殘刑之有期徒刑5月5日已先於100年5月25日執行完畢，聲請人認受刑人此部分有期徒刑已經於100年5月25日執行完畢，尚有未洽。又因受刑人在前揭⑷、⑸所示案件裁判確定前，另於98年7月18日上午某時許犯攜帶兇器竊盜罪，與前揭⑷、⑸所示案件，合屬數罪併罰案件，乃又經檢察官聲請裁定定其應執行刑，而由臺灣臺北地方法院於102年12月27日以102年度聲字第3014號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年2月，依前揭最高法院判決意旨，不能謂先確定之罪已執行完畢，自不合於刑法第47條第1項累犯之要件。

三、綜上所述，本件聲請人所指受刑人於101年11月29日至102年5月1日之犯罪前，既未受受有期徒刑之執行完畢，即與累犯之要件不合，聲請人以之為由聲請更定其刑，其聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，爰依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。