臺灣高等法院 臺中分院103年度金上訴字第947號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　103年度金上訴字第947號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張小華

上列上訴人因被告因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國103年3月20日103年度金重訴緝字第80號第一審判決（偵查案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第11941、11943、20201、24544號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨如附件起訴書所載。

二、檢察官上訴意旨略以：

（一）茲據告訴人臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）具狀聲請檢察官上訴，理由略以：按被告張小華與曾正仁等人共犯刑法第342條第l項之背信罪（即共同向臺中商銀台北分行貸款74.5億元）及行為時證券交易法第155條第1項第l款之「違約交割罪」及第155條第1項第4款之「炒作拉抬股票價格罪」，應依行為時證券交易去第17l條規定處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金。依修正前刑法第80條規定其追訴權時效應為10年，因被告張小華未到案而被通緝中，依修正前刑法第83條規定，追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第l項各款所定期間4分之l者，其停止原因視為消滅。因此，被告張小華所犯上述行為時證券交易法第155條第1項第l款之「違約交割罪」及證券交易法第155條第1項第4款之「炒作拉抬股票價格罪」，其追訴權時效應為12年6個月，自民國87年11月24日至26日違約交割日犯罪成立之日起算，加計自88年1月20日臺中商銀對被告張小華等人提出告訴至92年7月18日發布通緝之日止之期間4年5月28日，因此，至少應至104年8月24日始追訴權時效消滅。又原判決漏未認定被告張小華觸犯行為時證券交易法第155條第l項第1款之「違約交割罪」及第155條第l項第4款之「炒作拉抬股票價格罪」部分，且就臺中商銀提出告訴狀之時間（88年1月20日），亦有誤認（按誤認為89年11月23日），以致誤為本件免訴判決，顯有違誤，爰依法聲請檢察官提起第二審上訴，將原判決撤銷，以資糾正等語。

（二）經核閱上開告訴人所述事項，認其聲請上訴為有理由，附送原聲請狀，依刑事訴訟法第344條第3項、第36l條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、經查：

（一）按刑事訴訟法第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，為刑事訴訟法第372條所明定。次按時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法、刑法施行法先後於94年2月2日、同年6月14日修正公布，並均於95年7月1日施行，其中，刑法第80條、第83條關於追訴權時效之規定，分別由「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。3年以上、10年未滿有期徒刑者，10年。1年以上、3年未滿有期徒刑者，5年。1年未滿有期徒刑者，3年。拘役或罰金者，1年。前項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」、「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅。」，修正為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」、「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。前2項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。」，依刑法施行法第8條之1、刑法第2條第1項規定，於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定；行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。經比較新、舊法結果，應以修正前刑法第80條、第83條之規定，最有利於被告，依刑法施行法第8條之1、刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第80條、第83條之規定，計算本件之追訴權時效。

（二）檢察官雖以上開事由提起上訴，惟查：

１、有關本案是否罹於時效部分：

⑴關於現行違反證券交易法第157條之第1項內線交易規定之罰則，歷經多次修正，由依77年1月29日修正之證券交易法第175條規定「處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金」（起訴書誤載為89年7月19日修正之證券交易法第171條第1款），再於89年7月19日修正為依證券交易法第171條第1款規定「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，又於93年4月28日修正為依證券交易法第171條第1項第1款規定「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」。經比較新、舊法結果，應以77年1月29日修正之證券交易法第175條規定，最有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即77年1月29日修正之證券交易法第175條規定。又77年1月29日修正之證券交易法第175條之罪，其法定最重本刑為有期徒刑2年，已如前述。依修正前刑法第80條第1項第3款規定，追訴權時效為5年，再依修正前刑法第83條第1項、第3項規定，應加計因通緝而追訴權時效停止進行之期間（追訴權時效期間4分之1）1年3月。

⑵又本件起訴事實所載之被告張小華犯罪行為日為87年11月24日，且我國證券交易實務上採「T+2機制」，亦即在T日買賣股票且下單成交，但在T+2日時所買入股票投資人之帳戶必須存有該下單股票之金額。惟參酌美國法「知悉不得為買賣、如為買賣即為公開消息」之理論，即便知悉重大消息但如不為買賣，仍不構成內線交易。而「T+2機制」是便利證券股票交易於成交當時籌資困難，所為便利投資人之投資環境之便宜作法，與犯罪時點之認定無關。是本件被告交易時點仍應以買賣當時即87年11月24日為準，是上訴理由中所稱：87年11月24至26日為犯罪時間，尚難遽採。

⑶再所謂「開始偵查」係指檢察官因告訴、告發或其他情事知悉特定犯罪嫌疑者而言，與檢察機關內部行政上之分案無關（最高法院99年度臺上字第4488號刑事判決意旨參照）。經本院詳閱臺灣臺中地方法院檢察署89年度發查字第1790號偵查卷內所附臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）所提之告訴狀，該告訴狀係於89年11月23日經臺灣臺中地方法院檢察署收發室收受，有該收發室戳章1枚載於該告訴狀首頁，此有該刑事告訴狀1份（見89年度發查字第1790號卷第1至28頁）附卷可稽。嗣後，檢察官收受該臺中商銀刑事告訴狀後，於90年4月16日將該告訴狀等事證發交法務部調查局臺中市調查站調查，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官發交調查指揮書1份附卷可稽（見89年度發查字第1790號卷第30至31頁）。本案因案件繁複而發查至調查站調查，且先分他字案件偵查，俟查證圓滿，再行簽分偵案，此有臺灣臺中地方法院檢察署行政簽結1份附卷可稽（見89年度發查字第1790號卷第32頁），因此未及時於89年11月23日簽分偵案，遲至91年6月19日始分偵查案號偵辦（91年度偵字第11941號）。又觀臺中商銀於89年11月23日提出告訴狀後，隔日即經有偵查權責之檢察官核章，足認檢察官於89年11月23日已知悉被告張小華為犯罪嫌疑者，雖當時尚未為行政上之簽分偵案，仍無礙於檢察官依其權責已知悉特定犯罪嫌疑人而應開始偵查之效力，故應以89年11月23日為檢察官開始偵查日，將被告張小華列為被告開始偵查。至檢察官所提提出臺中商銀係於88年1月20日之告訴狀（見本院卷第7至22頁背面），其上載之案號為「88年度偵字第974號」，並非本案之偵查案號，且詳說該內容均係指訴有關被告張小華等人涉及順大裕股票違約交割及操縱股價等事實，亦與本案被告張小華係涉及內線交易之事實無涉，是該告訴狀尚難資為臺中商銀係於88年1月20日對被告張小華所涉本案部分提出告訴之證據，是其此部分之上訴理由實屬無據。

⑷又本件經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89年11月23日知悉告訴狀遞狀而實施偵查，並於92年3月26日提起公訴後，已於92年4月22日繫屬於原審法院，然因被告張小華業已逃匿未到案，原審法院遂於92年7月18日以92年中院松刑緝字第892號通緝書發布通緝，致審判程序不能繼續，其追訴權時效因而停止進行，有通緝書1份附卷可稽（見103年度金重訴緝字第80號第31頁）。按諸前揭說明，上開期間既已實施偵查及經提起訴訟，且在審判進行中，追訴權即無不行使之情形，自不生時效進行之問題，應再加計此部分期間2年7月又25日（即自89年11月23日起至92年7月18日止）。

⑸綜上各情，被告張小華所涉77年1月29日修正之證券交易法第175條之罪嫌，自本件起訴事實所載被告張小華犯罪成立日即87年11月24日起算，加計追訴權時效5年、時效停止期間1年3月（本件追訴權時效為5年之4分之1）、實施偵查日（89年11月23日）起至通緝前1日（92年7月17日）止之不生時效進行期間為2年7月25日，則本案追訴權時效至遲已於96年10月19日完成，揆諸上開說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。故原審法院對被告張小華為免訴之諭知，於法並無不合。

２、另檢察官上訴意旨稱：原判決漏未認定被告張小華與曾正仁共犯刑法第342條之背信罪，及證券交易法第155條第l項第1款之「違約交割罪」及第155條第l項第4款之「炒作拉抬股票價格罪」部分，亦有違法等語。惟查，被告張小華此部分之犯罪事實，業據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於88年間，另以87年度偵字第26268、26718、26848、26849、27195、27361、27386、27387號、88年度偵字第827、1416、2639、3320、3987號提起公訴，有該起訴書附卷可稽，故該部分之犯罪事實既非本案之犯罪事實，本院自無從審究，檢察官此部分之上訴理由，亦屬無據。

四、綜上所述，原判決認本案被告張小華之追訴權時效業已完成，乃依刑事訴訟法第302條第2款、第307條等規定諭知免訴之判決，經核並無不合。檢察官參酌臺中商銀之請求而執前詞提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，爰不經言詞辯論，予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。