臺灣高等法院 臺中分院104年度聲再字第179號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　104年度聲再字第179號

再審聲請人

即受判決人

陳庭崧

上列再審聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院100年度上訴字第2044號中華民國100年11月9日確定判決（第三審案號：最高法院101年度台上字第403號；原審案號：臺灣彰化地方法院100年度訴字第373號；起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第1113號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、按聲請再審之客體，限於實體之確定判決；倘屬程序上之判決，因不具實體之確定力，縱經判決確定，仍不得作為聲請再審之客體；而得否作為聲請再審之客體，又屬首應調查、審認之事項，必也於聲請再審之確定判決，得作為聲請再審客體之條件下，始可進而為其他程序及實體上審查（最高法院88年度台抗字第444號、89年度台抗字第40號裁定意旨參見）。查本件再審聲請人即受判決人陳庭崧（下稱聲請人）因涉犯販賣第一級毒品罪（共計4罪），為臺灣彰化地方法院100年度訴字第373號實體判決有罪後，聲請人不服上訴本院，由本院以100年度上訴字第2044號撤銷第一審判決關於聲請人販賣第一級毒品予陳俊勳及定執行刑部分，並就該販賣第一級毒品予陳俊勳部分自為判決仍論處罪刑，以及駁回聲請人其他部分之上訴，再就撤銷改判與駁回部分定應執行刑為有期徒刑15年10月，仍為實體有罪之判決；嗣聲請人不服再向最高法院提起上訴，最高法院則於民國101年1月19日以101年度台上字第403號以其上訴不合法律上之程式，從程序上駁回上訴確定在案，有上開各判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是聲請人本件聲請再審之對象，應為本院100年度上訴字第2044號實體確定判決，合先敘明。

二、聲請人聲請再審意旨略以：

①聲請人於本案警詢、檢察官偵訊時，已供出共犯（對向犯）之毒品來源為證人李世昌，證人李世昌亦業經檢察官起訴及法院判決販賣第一級毒品海洛因予聲請人有罪確定，聲請人自有依證人保護法第14條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯可減輕或免除其刑規定之適用。此部分事實證據因係經另案審判，而未經注意，故本院100年度上訴字第2044號確定判決（下稱「原確定判決」）並未加以審酌，致影響聲請人減刑權益。

②本案證人李世昌於第一審法院100年6月28日審理時，陳稱其於警詢、檢察官偵訊時因毒癮發作，故當時證述不實，請求勘驗相關光碟，然第一審法院竟然假手法官助理勘驗光碟；又證人李世昌於警詢時因毒癮發作，受疲勞訊問意識不清，已表明不願意製作筆錄，卻仍由1名警員獨自訊問並製作警詢筆錄，之後檢察官亦僅參酌彰化分局附會單上陳報事由，未重新勘驗警詢光碟，即在證人李世昌毒癮仍持續發作狀況下製作偵訊筆錄。以上顯然均已違背法定程序，證人李世昌於警詢及偵訊時之證詞自無證據能力。

③證人李世昌在檢察官偵訊時之證詞固經證人具結，但證人李世昌與聲請人具有「對向犯」之共犯關係，令其具結有陷證人李世昌涉嫌偽證之嫌；又檢察官在訊問證人李世昌當時亦未給予聲請人行使反對詰問權之機會，侵害聲請人訴訟上防禦權。以上均已違反憲法或相關法律規定，故證人李世昌所為證詞自不具憑信性及可信性。

④聲請人之輔佐律師在本案審理中固主張聲請人就「原確定判決」犯罪事實欄一、㈡部分於警詢中有自白，但此已違背聲請人本人的意思，聲請人在本案中確實並無自白，惟「原確定判決」竟採用聲請人在警詢時就「原確定判決」犯罪事實欄一、㈡部分之陳述，充作聲請人之自白逕行判決，自有違反直接審理原則而違背法令。

⑤聲請人在本案第二審法院審理中已主張證人李世昌、陳俊勳在警詢中所為陳述及彰化分局偵訊卷附會單上之文字記載均屬傳聞證據，而對該等證據之證據能力聲明異議，「原確定判決」竟仍以聲請人表示「沒有意見」，拒絕重新審酌該等證據證據能力之有無，自屬違背法令。

⑥證人李世昌於第一審法院審理時就聲請人供稱本案係由證人央請聲請人代購毒品海洛因，之後再由證人當場撥些許毒品供聲請人施用，聲請人並非販賣毒品予證人等語，當庭係回答「是」；又聲請人與證人李世昌、陳俊勳為兒時玩伴、國中小同學，且同為施用毒品者，則聲請人為互通有無，代為居間連繫代購毒品而無營利意圖，當然合理；另聲請人與上游藥頭黃清安為鄰居，有一定信任關係，才代證人李世昌居間連繫代轉價款及代購毒品，而非專程至甲地購買毒品後，再轉至乙地交付毒品予證人李世昌、陳俊勳；再者，聲請人代購毒品時間分別為99年10月21日、同年11月12日、同年12月5日，3個月僅交付3次，且每次交付價款僅有新臺幣（下同）2000元，該等份量的毒品僅能供施用2至3次，為1天的施用量，若聲請人有販賣毒品之營利意圖，何以次數如此之少？況聲請人如僅為獲取些許毒品施用，又何必再將毒品無償轉讓予證人陳俊勳施用2次（聲請人此部分轉讓第一級毒品罪部分因未上訴業經判決有罪確定）？以上各情足認聲請人係受證人李世昌所委託並寄放價款，再居間聯絡上游藥頭黃清安代購毒品後轉交給證人李世昌、陳俊勳，純屬便利渠等施用毒品，而與證人李世昌事後撥些許毒品予聲請人施用要屬二事，聲請人確無販賣毒品之主觀上營利意圖。

⑦檢察官起訴聲請人並無提出供認定本案犯罪事實之物證或第二人證；而證人李世昌、陳俊勳與聲請人間之通訊監察譯文，當中均無言及交易毒品之種類、數量，亦無毒品代號、暗語，故難僅憑購毒者之指訴，遽認上開通訊監察譯文有涉及毒品交易，而為犯罪之證明。

⑧聲請人在一、二審時已供出毒品上游為綽號阿安即黃清安之男子，其經第二審法院傳喚雖未到庭，但第二審法院未依法告發、亦未函詢檢警人員案件偵辦狀況，即率爾結案，並認聲請人不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，原確定判決難謂無證據調查程序違法之情形。

⑨證人李世昌於審判中雖證述其不知道聲請人係向何人為伊代購得毒品一情。惟觀之聲請人與證人李世昌間之通訊監察譯文內容，已足以證明證人李世昌原本就知道毒品上游來源為黃清安，且聲請人單純係替證人李世昌代購毒品；又聲請人曾於本案偵查中供出證人李世昌有轉讓第一級毒品海洛因予聲請人，致證人遭法院判決有罪確定；另證人李世昌與黃清安在本案偵查程序中係羈押於同一處所。依上各情，聲請人合理懷疑證人李世昌或係因挾怨報復聲請人，或與黃清安串證而有涉犯偽證罪嫌。

⑩證人李世昌於警詢、檢察官偵訊時因毒癮發作，且經疲勞訊問之情況下所取得的證詞，是否具任意性，尚非法院依職權所能評價，該等證詞是否具有證據能力，仍有待醫學專業人士進行診察或鑑定。

⑪第一審法院審判長行準備程序時，要聲請人撤回部分案件，心證已有所偏頗，並違反法官倫理規範，有失公平及程序正義。

⑫聲請人在本案中受不當羈押所取得之自白、證人在偵查中因檢警人員違反法定程序所取得之證詞，依法均應排除而不得作為對聲請人不利之證據；又聲請人在第二審法院審理中已聲請傳喚證人李世昌、陳俊勳欲再次行使詰問權，惟第二審法院竟謂已無再行傳喚證人之必要，逕自採用上開本應排除之供述證據作為論斷依據，所為採證難謂與證據法則無違。

⑬請求傳喚證人黃清安出庭作證，以調查聲請人係受證人李世昌委託向黃清安代購得毒品一事。

三、①按再審之聲請，經法院認無再審理由，而以裁定駁回者，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條第2項定有明文；又刑事訴訟法施行法第7條之8第2項規定：「前項情形，經聲請人依刑事訴訟法第431條第1項撤回，或經法院依刑事訴訟法第434條第1項裁定駁回後，仍適用刑事訴訟法第43 1條第2項、第434條第2項規定」，參照立法理由說明：「第1項情形，於104年1月23日修正通過之刑事訴訟法施行後聲請再審，經聲請人撤回或經法院認為無再審理由而裁定駁回者，既經法院依修正後新法加以審酌，為避免以同一事由重複聲請再審，浪費司法資源，自仍有適用第431條第2項、第434條第2項規定之必要」；而所稱「同一原因」，係指同一事實之原因而言；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第2項、第433條亦分別定有明文。

②次按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第429條、第433條分別定有明文；而所稱「敘述理由」，於為受判決人之利益聲請再審時，係指具體表明符合同法第420條、第421條所定得聲請再審之情形者而言；如所述再審事由，顯與各該規定者不相適合時，應認其聲請再審之程序違背規定（最高法院100年度台抗字第895號裁定意旨參照）；至判決違背法令，係檢察官聲請最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由（最高法院99年度台抗字第805號裁定意旨參照）；另再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年度台抗字第60號判例意旨參照）；詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。

③再按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂應受輕於原判決所認罪名之判決，係指應受較輕罪名之判決而言，至宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內（最高法院56年台抗字第102號判例參照）；又104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款已改為：「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判決確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。從而，再審聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖原確定判決所認定之事實者，則無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第861號裁定意旨參照）。

四、本院查：

(一)「原確定判決」認定聲請人確有於「原確定判決」犯罪事實欄一之㈠至㈣所載之時地，分別販賣第一級毒品海洛因予李世昌（計3次）、陳俊勳（計1次）之犯罪事實，因而撤銷第一審判決關於附表編號2部分（即販賣予陳俊勳部分）所為科刑之判決，改判仍論處聲請人販賣第一級毒品罪刑（累犯），及維持第一審判決論處聲請人關於附表編號1、3及4部分（即販賣予李世昌部分）所示販賣第一級毒品3罪罪刑（均累犯）之判決，駁回聲請人此部分之上訴，並定其應執行刑為有期徒刑15年10月，乃係以聲請人於警詢及第一審法院審理時所為之部分自白、證人李世昌、陳俊勳2人分別於檢察官偵查中及第一審法院審理時各經具結後所為之證詞、通訊監察書及通訊監察譯文、扣案之裝放電子磅秤之紅色皮包1個、電子磅秤1臺、NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號行動電話SIM卡1張）、第一審法院100年度毒聲字第204號裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表，以及其餘案內所有證據為其論據；且業於「原確定判決」理由欄貳之一至四中詳述其認為聲請人辯稱：伊係幫證人李世昌、陳俊勳等2人向藥頭代購毒品海洛因，並非伊販賣毒品海洛因給其2人乙節，依據卷內資料，經參互勾稽判斷，如何不足採信；以及另於理由欄壹之一、壹之二、貳之三及參之四中，分別載明其認為【證人李世昌、陳俊勳2人之警詢筆錄無證據能力】、【證人李世昌偵查中之證述應無毒癮發作而不可信之情形，故證人李世昌、陳俊勳2人在偵查中之陳述均有證據能力】、【證人李世昌、陳俊勳於第一審已到庭陳述明確，別無再訊問之必要，故不予再行傳喚】、【證人黃清安業經合法傳喚而未到庭，縱再予傳喚，因法院並非偵查機關，亦僅能函送檢察官偵查，而無法期待偵查機關在案件辯論終結前因而破獲毒品之來源，故應認無再予傳喚之必要】等理由（詳「原確定判決」網路下載資料第2至3頁、第4至5頁、第6至7頁，見本院卷第33至34頁、第35至36頁、第37至38頁）甚詳：嗣經聲請人上訴最高法院，亦業由最高法院以「原確定判決」綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權所為上揭犯罪事實之認定，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，又聲請人上訴意旨對於「原確定判決」所為論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形，以其上訴不合法律上之程式，從程序上駁回上訴確定在案（見本院卷第43、44頁）。

(二)聲請人上開聲請意旨①之再審理由，雖以其在該案警詢、檢察官偵訊時已供出毒品來源為證人李世昌；證人李世昌亦因此經檢察官起訴及法院判決犯販賣第一級毒品罪有罪確定，據此主張「原確定判決」未審酌上開所謂之「新事實」或「新證據」，致未適用證人保護法第14條第1項規定，影響其減刑權益而聲請再審云云。惟查：

⑴按證人保護法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，同法第14條第1項定有明文。故適用證人保護法第14條第1項之要件，需「經檢察官事先同意者」，於審判中法院才可就被告所犯刑事案件減輕或免除其刑。

⑵本件聲請人固以上開理由聲請再審，但聲請人並未提出所稱之「其在該案警詢、檢察官偵訊時已供出毒品來源為證人李世昌」之相關供述筆錄（關於供述證據方面，聲請人僅提出證人李世昌分別於警詢、偵訊時之部分筆錄影本及第一審法院勘驗筆錄影本，見本院卷第47至48頁反面、第53至63頁）；則聲請人所稱於警詢、檢察官偵訊時已供出毒品來源為證人李世昌乙節，依形式上觀之，無從據以認定。且就「經檢察官事先同意者」之此一適用要件，聲請人更未提出任何證據證明，亦未釋明何以有「原確定判決」確定前已存在或成立而未及調查之情形，本院亦無從為形式上之調查及判斷。

⑶況且，依證人保護法第14條第1項之規定，究應「減輕其刑」或「免除其刑」，仍待法院調查審認行為人之責任基礎後加以判斷適用，並非於偵查中供出其他正犯或共犯而使檢察官得以追訴者，即必然可受免除其刑之寬典，與刑事訴訟法第420條第1項第6款「應受免刑之判決」的要件亦有不符。

⑷從而，聲請人此部分聲請再審，因就上開所提之事實或證據本身、或與卷內其他全部證據為綜合之評價，客觀上仍不足以令人產生合理之懷疑，而足以動搖「原確定判決」而受免刑之判決；依上開三之③之說明，與修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定新證據應具備之「確實性」法定要件不合，應認無再審之理由。

(三)又本件聲請人前於刑事訴訟法第420條第1項第6款修正施行後，於104年5月4日就曾以「證人李世昌於警偵訊時有遭疲勞訊問之情，已有程序上之瑕疵」「證人李世昌於警偵訊時就99年11月12日部分係稱央請聲請人代購毒品，就99年11月14日部分則稱係轉讓毒品予聲請人，可證聲請人與證人李世昌間僅相互轉讓毒品以供施用，未有圖利之意」「參酌證人李世昌於警偵訊及第一審所為陳述內容，計有使用『撥用』、『央請代購』、『購買毒品』等不同說法，何以逐步變異其證述，是否因具結所生心理壓力，致證人李世昌涉嫌偽證指摘而翻異前詞？又證人李世昌明知聲請人之購毒來源卻諉為不知，恐涉犯偽證罪嫌，原確定判決就上情未調查斟酌，逕採其證述作為對聲請人不利之論斷，尚非妥適」「本件相關之通聯譯文內容至多僅能證明聲請人有與證人李世昌、陳俊勳會面之事實，原確定判決就聲請人與上開證人間究係代購或合資未予查證，即以證人證述、聲請人自白及其他非供述證據等為不利於聲請人之認定，難謂無違法情事」「本件原審之審判長、受命法官分別於訴訟程序進行時，出現不當之訴訟指揮及預斷之心證，原審所為勘驗紀錄亦假手他人製作，與直接審理原則有違，是不惟上開勘驗紀錄不具證據適格，原審法官之程序上作為亦已侵害聲請人之訴訟權，難謂適法」「聲請人之毒品來源係證人黃清安，而證人黃清安、李世昌於本件偵查程序中係羈押於同一處所，依一般合理懷疑，難謂證人李世昌無與之串證之嫌。原確定判決以傳喚證人黃清安未到庭，即逕行判決，該證人為事實審法院判決前已存在而未及調查之新證據，自得聲請再審」等作為再審理由而聲請再審，業經本院依職權調取本院104年度聲再字第67號卷宗核閱屬實。聲請人前次依刑事訴訟法第420條第1項第6款向本院聲請再審後，經本院以104年度聲再字第67號裁定認聲請人上開聲請或為無再審理由（詳見本院104年度聲再字第67號裁定書理由欄三、㈢至㈥所載，見本院卷第84至85頁反面）、或係以同一原因聲請再審違背程序規定（詳同上裁定書理由欄三、㈦所載，見本院卷第85頁反面），駁回其再審之聲請；嗣聲請人不服提起抗告，再經最高法院以104年度台抗字第428號裁定駁回其抗告確定在案一情，有上該各裁定書附卷可憑。茲聲請人本次聲請再審，觀諸其前揭聲請意旨②⑥⑦⑨⑪⑬之內容要旨，無非仍係與前次聲請再審之同一原因聲請再審，依上開三之①之說明及刑事訴訟法施行法第7條之8第2項、第434條第2項之規定，聲請人此部分聲請再審之程序顯然違背法律之程序規定，為不合法。

(四)又聲請人雖主張其本件係依新修正刑事訴訟法第420條第1項第6款再審事由聲請再審，惟細繹聲請人前揭聲請意旨④⑤⑧⑫之內容大意，亦徒僅就下列俱已存放在該案卷內之「聲請人警詢中之部分自白」「證人李世昌、陳俊勳2人警偵訊中之證詞」「彰化分局偵訊卷內附會單」等卷內證據，或未提出任何證據，專憑己意，漫謂「聲請人輔佐律師在該案主張聲請人就原確定判決犯罪事實欄一、㈡部分有於警詢中自白係違背聲請人意思，原確定判決竟仍採用聲請人該部分陳述並充作聲請人之自白」「聲請人在該案已主張證人李世昌、陳俊勳在警詢中之陳述及彰化分局偵訊卷附會單均屬傳聞證據而聲明異議，原確定判決竟拒絕重新審酌該等證據證據能力之有無」「聲請人已供出毒品上游為黃清安，雖經第二審法院傳喚未到庭，但第二審法院未予告發、亦未函詢案件偵辦狀況，即認聲請人不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定」「聲請人在本案中受不當羈押；又聲請人聲請傳喚證人李世昌、陳俊勳欲進行詰問，原確定判決竟謂已無再行傳喚上開證人之必要，而逕自採用聲請人該受不當羈押所取得之自白及違反法定程序所取得上開證人之證詞作為論斷依據」云云，據此一再指摘原確定判決有違反直接審理原則、採認證據之證據能力違背法令、證據調查程序違法、採證與證據法則有違等情形。然查聲請人前開意旨所為各項主張，顯均係在指摘「原確定判決」有判決違背法令之情形，並未指明有何發現之新事實或新證據，依上開三之②說明，聲請人所指各節縱令屬實，亦屬「原確定判決」是否違背法令之問題，應循非常上訴之途徑解決，非屬再審之範圍，聲請人據此提起再審，亦為法所不許，為不合法。

(五)另聲請人前揭聲請意旨③⑩之再審理由，雖亦主張係依新修正刑事訴訟法第420條第1項第6款再審事由聲請再審，惟聲請人此部分聲請再審，除未提出何項新事實或新證據，其內容大意略以：檢察官令與聲請人具有「對向犯」之證人李世昌具結有陷證人李世昌涉嫌偽證之嫌、檢察官訊問證人李世昌未給予聲請人行使詰問權已侵害聲請人訴訟上防禦權、證人李世昌於警詢及檢察官偵訊時之證詞因證人當時毒癮發作故有待醫學專業人士進行鑑定云云。惟查：證人李世昌於警詢所為之陳述，業經「原確定判決」以無證據能力為理由予以排除（見本院卷第33頁），不是認定聲請人犯罪之證據，自無調查之必要。而證人李世昌於檢察官偵查中之供述證據，聲請人係事後重行爭執，片面為個人意見之取捨，或恣意爭辯證人李世昌之證詞不具憑信性及可信性，或空言主張其證據能力有待法院以外之專業人士鑑定，意在指摘「原確定判決」採認卷內證人李世昌於檢察官偵查時的供述證據之證據能力存有違背法令之情形，亦與再審係為原確定判決認定事實錯誤所設之救濟程序無涉，依上開三之②說明，聲請人此部分聲請再審之程序仍屬違背規定，亦為不合法。

五、綜上，本件聲請人聲請再審之理由，或係違背再審程序規定，或與聲請再審要件不符，其據以聲請再審，核屬一部為不合法，一部為無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。