臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第183號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上易字第183號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度上易字第184號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

謝育霖

上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度易字第945 號、第994 號中華民國104 年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第6481號、第6614號、第7547號、7840號，追加起訴案號：104 年度偵字第19065 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝育霖與陳泓瑞（所犯加重竊盜罪，業經臺灣臺中地方法院104 年度易字第945 號判決判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，而為下列犯行：

㈠謝育霖於民國103 年10月26日凌晨2 時許，搭乘陳泓瑞駕駛之車牌號碼不詳機車至臺中市○○區○○○路00號陳秀美居住之「無極聖法慈惠堂」建築物外，先由陳泓瑞持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而可供兇器使用之鉗子1 支破壞1 樓具有安全設備性質之鐵製窗戶後，2 人再以爬窗之方式踰越該安全設備，而侵入陳秀美居住之建築物內，竊取包包1 只（內有小羅盤、眼鏡、隨身碟等物品）及營養酒1 罐，得手後隨即離去。

㈡謝育霖於103 年11月8 日凌晨3 時44分許，搭乘陳泓瑞駕駛之車牌號碼000-000 號機車至陳麗娟位於臺中市○○區○○路000 ○0 號住處外，2 人先共同將大門鋁門窗輪軸抬離滑行軌道，使其失去防盜之作用後，再越過該大門而侵入陳麗娟上開住宅內，竊取懸掛在神像上之金牌1 面及紅包2 只（內有現金新臺幣共5,000 元），得手後隨即離去。

㈢謝育霖於103 年10月27日凌晨0 時23分許，搭乘陳泓瑞駕駛之車牌號碼不詳機車至陳琴位於臺中市○○區○○路○○○巷00號住處外，先由謝育霖持自備之鑰匙開啟鋁門鎖並負責把風，再由陳泓瑞侵入陳琴上開住宅內，竊取香油錢箱1 只（內有現金約500 元），得手後隨即離去。嗣謝育霖在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯行前，於103 年11月10日主動向臺中市政府警察局大甲分局外埔分駐所員警表明其為犯罪者，自首而接受裁判。

㈣謝育霖於103 年11月8 日凌晨2 時許，搭乘陳泓瑞駕駛之車牌號碼不詳機車至臺中市后里區安眉路與芝柏巷口之月眉崁頂福德祠，由謝育霖負責把風，陳泓瑞則持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而可供兇器使用之鉗子1 支破壞該處香油錢箱上之密碼鎖後（毀損部分，未據告訴），欲竊取箱內之金錢，惟箱內並無任何金錢而未遂。嗣謝育霖在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯行前，於103 年11月10日主動向臺中市政府警察局大甲分局外埔分駐所員警表明其為犯罪者，自首而接受裁判。

二、緣李庭鈞於103 年11月20日中午某時，侵入吳淑瑜位於臺中市○○區○○路000 號住處內竊得臺中銀行、土地銀行、中華郵政等多家金融機構提款卡及戒指、玉佩等物（所犯加重竊盜罪，業經臺灣臺中地方法院104 年度易字第945 號判決判處罪刑確定），但因認所竊得之提款卡並無立即之經濟價值，乃將之放置於垃圾袋內，並於同日14時許，在臺中市外埔區山美路「三清總道院」附近，委予不知情之謝育霖丟棄。詎謝育霖於發現垃圾袋內之提款卡背面書寫有密碼，竟意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，接續於於103 年11月20日14時許，持臺中銀行（帳號000000000000號）、土地銀行（帳號000000000000號）、中華郵政（帳號00000000000000號）提款卡，在臺中市○○區○○路000 號統一超商內，以置入提款卡且輸入提款密碼、提領金額數字，使設置該處之自動付款設備之電腦系統誤認輸入密碼者即吳淑瑜為經合法授權而得提領款項之人之不正方法操作自動付款設備，而陸續提領現金60,000元、100,000 元及20,000元；於同日18時許，持前開臺中銀行、土地銀行提款卡，在臺中市○○區○○路00號臺中銀行大甲分行內，以同樣不正方式而提領現金40,900元、20,000元，共計詐得現金240,900 元。

三、案經陳秀美、陳麗娟、吳淑瑜訴由臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，暨臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定至明。本件被告謝育霖對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。

二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳秀美、陳麗娟、吳淑瑜、陳琴證訴情節大致相符，並有各次竊盜犯行之監視器翻拍照片、現場採證照片、監視錄影光碟、告訴人吳淑瑜之臺中銀行帳戶交易明細、土地銀行帳戶交易明細、郵局帳戶交易明細、臺中市政府警察局大甲分局刑案現場勘察報告及照片、月眉崁頂福德祠現場蒐證照片等在卷可稽，足認被告自白，核與事實相符，均堪予採信，本件事證至臻明確，被告犯行均洵堪認定。

參、論罪之說明：

一、按刑法第321條第1項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列。則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院25年上字第4168號判例參照）。窗戶具有防閑之效用，依社會通常之觀念，屬於維護安全之防盜設備，自屬同條文規定之安全設備；次按被告之使用鑰匙，開啟房門入內行竊，既未毀壞，亦非踰越，顯與毀越安全設備竊盜之情形不侔（最高法院63年台上字第50號判例參照）；又刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實一㈠所為係犯刑法第321 條第1 項第1 、2 、3 款之竊盜罪；犯罪事實一㈡，係犯刑法第321 條第1 項第1 、2款之竊盜罪；犯罪事實一㈢，係犯刑法第321 條第1 項第1款之竊盜罪；犯罪事實一㈣，係犯刑法第321 條第1 項第3款、第2 項之竊盜未遂罪；犯罪事實二，係犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。

二、被告就犯罪事實一㈠至㈣犯行，與陳泓瑞間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告於犯罪事實二所為多次非法由自動付款設備取財犯行，係於密接之時、地所為，其各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。被告所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）；故二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同（最高法院103 年度台非字第17號判決意旨參照）。查：被告前因①竊盜案件，經臺灣臺中地方法院98年度簡字第894 號判決判處有期徒刑5 月確定；②違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院98年度訴字第3477號判決判處有期徒刑1 年1月、5 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定。上開①②案件，復經臺灣臺中地方法院98年度聲字第558 號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱甲案），指揮書執畢日期為100 年6 月28日。嗣被告又因③竊盜案件，經臺灣臺中地方法院99年度沙簡字第276 號判決判處有期徒刑5 月；④違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第1723號判決判處有期徒刑1 年、4 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑤違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第1916號判決判處有期徒刑1 年2 月、1 年2 月、6 月、6 月，應執行有期徒刑2 年10月確定；⑥竊盜案件，經臺灣臺中地方法院99年度易字第2954號判決判處有期徒刑4 月確定。上開③④⑤⑥案件，並經臺灣臺中地方法院99年度聲字第5160號裁定應執行有期徒刑4 年2 月確定（下稱乙案），乙案刑期自100 年6 月29日起接續甲案刑期之執行，被告於103 年3 月7 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因假釋經撤銷，而入監執行殘刑1 年3 月16日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件被告所犯前開甲案之刑期，業於100 年6 月28日執行完畢，縱其嗣後與乙案接續執行，且於該接續執行期間之103 年3 月7 日假釋出監（殘刑刑期為1 年3 月16日），依上開說明，亦不影響甲案刑期要屬已執行完畢之狀態。故被告既於前開甲案執行完畢即103 年6 月28日之5 年內，又為如犯罪事實一㈠至㈣、二之各次犯行，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，並均加重其刑。

四、就犯罪事實一㈣部分，被告雖已著手搜尋財物，然尚未得手旋即離去，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後減；犯罪事實一㈢㈣部分，被告均係在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其犯行前，於103 年11月10日主動向臺中市政府警察局大甲分局外埔分駐所處理之員警表明其為犯罪者，向警察坦承犯罪，自首即陳明其為犯罪者及犯罪經過，並願接受裁判，此經被告供述明確，並有103 年11月10日臺中市政府警察局大甲分局外埔分駐所詢問筆錄在卷可稽，其對於未發覺之罪自首而接受裁判，核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段之規定，均減輕其刑，並先加後（遞）減之。

五、原審認被告如犯罪事實一㈠竊盜犯行，事證明確，援引刑法第321 條第1 項第1 、2 、3 款、第47條第1 項規定，審酌被告犯罪動機、智識程度、品行不佳、犯後坦認犯行，頗有悔意等情狀，量處如附表編號1 所示之刑，並說明鉗子1 支，既未扣案，亦非違禁物，為免執行困難，不併予沒收。經核原判決此部份認事用法及量刑，並無不合，應予維持。另原審認被告如犯罪事實一㈡㈢㈣竊盜犯行、犯罪事實二非法由自動付款設備取財犯行，事罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告前述各次犯行均該當累犯，業如前述，檢察官上訴意旨指摘原審判決未依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑不當，為有理由，應由本院將原審判決關於此部分予以撤銷改判，而其定應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。

六、爰審酌被告正值壯年，竟不思自食其力賺取所需，反恣意竊取他人財物，所為有損他人財產法益，亦危害社會治安，惟坦承犯行之犯後態度，暨其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，以及各次竊得之財物價值等一切情狀，分別量處如附表編號2 至5 所示之刑，並定應執行有期徒刑2 年4 月。至於被告於犯罪事實一㈢、㈣持用之鑰匙、鉗子各1 支，，並未扣案，為免執行之困難，不予宣告沒收；扣案之梅花活動扳手1 支，則與本案犯行無關，亦不併予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第1、2、3款、第2項、第339條之2第1項、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。