臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1608號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1608號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

汪國全

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第470號中華民國105年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第5200號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、汪國全（綽號「二哥」）明知海洛因及甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，以其所有、持用之不詳廠牌行動電話，插置使用0000000000門號SIM卡，作為對外聯繫販賣海洛因、甲基安非他命交易時間、地點、金額等事宜之工具，而先後為下列犯行：

(一)於民國104年12月5日下午3時16分許起，汪國全持上開門號行動電話與吳溢淀持用門號0000000000號行動電話多次聯絡約定見面地點後，於同日下午3時28分許，在臺中市中區市府路與公園路交岔路口，吳溢淀與真實姓名不詳綽號「一手」(或音「義守」，下同)之成年友人，各出資新臺幣（下同）2000元，汪國全則交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予吳溢淀及該綽號「一手」之男子，因當時汪國全所交付之毒品數量不足，「一手」於當日晚間再向汪國全索取剩餘之第二級毒品甲基安非他命，並交付現金4000元予汪國全，而完成交易。

(二)於104年12月6日下午2時35分許起，江松育（綽號「阿育」)持門號0000000000號行動電話與汪國全持用之上開門號行動電話多次聯絡約定見面地點後，於同日下午3時28分許，在臺中市東區富台街全家便利商店外，由汪國全交付第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予江松育，江松育交付現金3000元予汪國全，而完成交易。

(三)於104年12月9日上午7時39分許起，江松育持上開門號行動電話與汪國全持用之上開門號行動電話多次聯絡約定見面後，於同日上午8時11分許，在臺中市青島路與梅川東路口之梅川橋上，由汪國全交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予江松育，江松育交付現金2000元予汪國全，而完成交易。

(四)嗣於104年12月10日晚間10時21分許，汪國全因另案為警在臺中市青島路與梅川西路口查獲，經警另案扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命3包（毛重合計89.61公克）等物，再經汪國全帶同員警前往臺中市○○路0段000號1樓103室，扣得第二級毒品甲基安非他命10包（毛重合計283.87公克）等物。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，被告及其辯護人雖主張證人吳溢淀、江松育於偵查中之證述無證據能力，惟證人吳溢淀、江松育於偵查中向檢察官所為之陳述，均係以證人之身分，經其等具結擔保證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響該等證人心理狀況致妨礙其等自由陳述之情況下所為，且被告及其辯護人並未釋明有何「顯有不可信之情況」，是該等證人於檢察官偵查中之證述，自均有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。經查：證人吳溢淀就本案購買甲基安非他命之過程，於105年8月16日原審審理時證稱：我實際上是跟被告拿手鐲，警察說是拿藥。我打電話給被告是要拿手鐲，通訊監察譯文是「一手」用我的電話打給被告。我沒有注意「一手」有無給被告4000元，我吃藥暈暈的等語，核與其於105年1月18日警詢時陳述，104年12月5日之通訊監察譯文是其打電話給被告，與「一手」各出資2000元，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，被告因為毒品數量不夠，所以先給一點，後來當天晚上「一手」又去找被告拿剩下的毒品，再給被告錢等情不符。且已無從再依證人吳溢淀之證述，取得與上開警詢相同之內容，亦無法以其他證據代替，而證人吳溢淀於警詢時，距案發之時較近，記憶較清晰，又無被告在場之壓力，可以自由陳述事實，且查無證人吳溢淀於上開警詢時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，本院認證人吳溢淀其警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，應具有證據能力。被告及辯護人主張證人吳溢淀於警詢之陳述，不具證據能力云云，並無足採。

三、被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。查證人江松育於105年2月11日死亡，有其個人戶籍資料在卷可參（見原審卷第52頁）。而其於105年1月25日在警詢中所為之陳述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，另其於員警逐一詢問、回答問題後，亦簽名確認筆錄記載內容無訛，足認其於警詢之陳述具有任意性，而其於警詢時已供述向被告購買海洛因、甲基安非他命之時間、地點、金額，亦查無設詞誣陷被告之動機存在，是證人江松育因有死亡之情形，其於105年1月25日警詢所為之陳述(見偵查卷第43至52頁)，經證明具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要者，得為證據而有證據能力。被告及辯護人主張證人江松育於警詢之陳述，不具證據能力云云，亦無可採。

四、刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人對本院下述其餘所引用之書證皆表示沒有意見，同意作為本案證據(見本院卷第48頁、第105頁反面)，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

五、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告汪國全，固坦承門號 0000000000 號行動電話為其所有、持用，於上開犯罪事實一、(一)所示時、地，有與吳溢淀見面，並交付甲基安非他命1包予吳溢淀；於上開犯罪事實一、(二)、(三)所示時、地，有分別與江松育見面等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：我在跳蚤市場及玉市從事藝品及仿冒字畫的買賣，吳溢淀有一批玉鐲子委託我銷售，我希望他剩下的玉鐲子還能交給我銷售，所以他打電話說不舒服，就給他1包甲基安非他命，幫他解癮，順便做個人情。我於犯罪事實一、(二)、(三)所示時、地，沒有交付海洛因或甲基安非他命給江松育，江松育是跟我買仿冒字畫，有給我四、五千元，後來可能賣不出去，抱怨字畫不好，才又見面談退畫的事云云。辯護人則為被告辯護稱：證人吳溢淀之證詞僅能證明其有交付2000元予「一手」，然與檢察官主張被告與吳溢淀間有買賣毒品之合意有別。證人江松育之驗尿結果，並無海洛因陽性反應，搜索處所亦未扣得海洛因。從而，難認被告有販賣海洛因、甲基安非他命予吳溢淀、江松育等語。

二、經查：

(一)犯罪事實一、(一)被告販賣甲基安非他命予吳溢淀部分：１、證人吳溢淀於105年1月18日警詢時證述：我認識一個綽號叫「二哥」的人，有時會打他使用的0000000000號行動電話，聯絡交易甲基安非他命。於104年12月5日下午3、4時許，是我跟「二哥」聯絡，之後我與綽號「一手」之男子，以兩人各出資2000元之合資方式，向綽號「二哥」的人購買甲基安非他命，由「一手」開車，我坐在副駕駛座，一起前往在臺中市中區市府路和公園路口，「二哥」將1包甲基安非他命交給「一手」，「一手」再交給我，他因為毒品數量不夠，所以先給我們一點，後來當天晚上6、7時許，「一手」又去找「二哥」拿剩下的毒品，再把錢給「二哥」，「一手」再把其餘的毒品給我。104年12月5日下午3時16分44秒至同日下午3時26分49秒，0000000000號行動電話和0000000000號行動電話之通訊監察譯文，是我要跟「二哥「聯絡購買第二級毒品甲基安非他命。104年12月5日下午3時28分公園路與市府路路口監視器照片，是我和「二哥」交易毒品之情形，「二哥」是汪國全等語（見偵查卷第33至37頁）；其於同日偵查中證述：104年12月5日下午「二哥」先打電話給我，我才在電話中約見面，之後於下午3時30分許，我和朋友「一手」一起去在公園路與市府路路口，各出2000元，「二哥」站在駕駛座車門旁交易，「一手」拿到1包毒品後先交給我，因為「二哥」的量不夠，所以這包先給我，晚一點「一手」再去找「二哥」拿，錢是「一手」拿給「二哥」的等語（見偵查卷第121頁）。

２、證人吳溢淀上開證述內容，其對於以0000000000號行動電話與被告持用之0000000000行動電話聯絡，由友人「一手」駕車一同前往上開地點，與被告見面，並與「一手」合資向被告購入第二級毒品甲基安非他命，因被告給予之毒品數量不足，「一手」於稍晚再向被告拿取不足之毒品等情，前後證述一致，且有卷附通訊監察譯文（見偵查卷第62頁）可稽。而被告(A)以門號0000000000號行動電話與吳溢淀(B)所持用之0000000000號行動電話聯絡，雙方於104年12月5日有如下之通話內容（見偵查卷第62頁）：

(1)於下午 3 時 16 分 44 秒：「 A: 你在那裡。B: 我在路口這裡。A: 我跟你說，你個人要的一點這裡有，朋友交待的要晚一點。B: 我叫祥過去你。A: 有需要過來，我在公園路與平等街這裡。B: 我過去找你。A: 你到了再打給我。B: 好。」

(2)於下午 3 時 24 分 48 秒：「 A: 喂。B: 大哥，你說自由路與平等街。A: 公園路跟市府路中間，你停在公園等我。B: 我到了，我過頭了。」

(3)於下午 3 時 26 分 49 秒：「 B: 喂。A: 公園市府，角落全家。B: 公園市府。」

３、經核雙方通訊監察譯文內容，其中上開(1)之通話，被告所稱「我跟你說，你個人要的一點這裡有，朋友交待的要晚一點。」等語，已表明當時其身上之毒品數量有限，僅能先給一點，其餘要稍晚才有之意；另上開(2)、(3)之通話，則為聯絡雙方會面之地點。而證人吳溢淀前往上開地點時，係乘坐副駕駛座，其於警、偵訊時，亦始終證稱上開通訊監察譯文係其與被告之對話，足見上開通訊監察譯文確係證人吳溢淀與被告之通話內容無訛。證人吳溢淀上開所述各情，核與通訊監察譯文內容相符，應可採信。此外，復有臺中市政府警察局第三分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告於104年12月5日下午3時28分許，在台中市市府路與公園路，走至證人吳溢淀搭乘車輛旁之見面監視器畫面照片在卷可稽（見偵查卷第22至25頁）。且被告亦坦承於上開時、地確有交付1包甲基安非他命予證人吳溢淀，則證人吳溢淀持用上開門號行動電話與被告持用之行動電話聯繫，欲購買甲基安非他命，被告嗣於於上開犯罪事實一、(一)所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳溢淀與「一手」，其後再由「一手」交付4000元價金予被告等情，即堪認定。

４、證人吳溢淀於 105 年 8 月 16 日原審審理時雖證稱：當天「一手」打電話給被告時，被告說東西不漂亮、賣不掉，我就要跟被告拿回來。我只有委託被告代售手鐲一次，之後也沒有再委託被告賣手鐲。我從事鐵工的工作，是因為朋友家人過世，才臨時有東西可以賣云云（見原審卷第 67 頁反面、第 68 頁、第 70 頁反面）。然證人吳溢淀既係從事鐵工之工作，本身並無其他手鐲或玉飾的來源可委託被告買賣，於 104 年 12 月 5 日後，亦無再委託被告銷售玉飾，且被告就當時受託銷售之手鐲已表明品質不佳，其豈有願再為證人吳溢淀銷售其他玉飾之理。另依卷附現場監視器畫面照片，亦未見被告交付玉手鐲與證人吳溢淀，是被告辯稱：吳溢淀有一批玉鐲子已經委託我銷售，我希望他剩下的玉鐲子還能交給我銷售，所以給他 1 包甲基安非他命，做個人情云云，顯不可採。

５、至證人吳溢淀於 105 年 8 月 16 日原審審理時證稱：我實際上是跟被告拿手鐲，警察說是拿藥。我打電話給被告是要拿手鐲，通訊監察譯文是「一手」用我的電話打給被告。我沒有注意「一手」有無給被告 4000 元，是我拜託朋友幫我跟被告拿東西云云。惟上開通訊監察譯文係證人吳溢淀欲向被告購買毒品，業如前述，且吳溢淀於檢察官告以被告坦承有交付甲基安非他命時，即改稱：甲基安非他命是拿給我朋友等語（見原審卷第 64 頁反面），嗣後更稱：一直問這個問題，難道我對朋友，不會感覺抱歉等語（見原審卷第71頁），則審酌證人吳溢淀於同日審理時證稱：其於警、偵訊所為之陳述均實在，並無遭人脅迫，欲誣陷被告等語（見原審卷第70頁），足見證人吳溢淀於原審之上開證述內容，顯係事後迴護被告之詞，自難採信。

(二)犯罪事實一、(二)被告販賣海洛因予江松育部分：

１、證人江松育於105年1月25日警詢時證述：我有施用甲基安非他命和海洛因，毒品來源為綽號「二哥」的汪國全。我持用0000000000號行動電話，0000000000號行動電話是「二哥」持用，於104年12月6日上午8時31分32秒至同日下午3時28分36秒，與0000000000號行動電話的通話譯文是我要向「二哥」購買毒品，之後約在臺中市東區富台街與富台東街的全家便利商店見面，以3000元之代價，向「二哥」購買第一級毒品海洛因1包。上開門號於同日下午7時0分52秒至同日下午7時29分53秒之通話譯文，是我要向「二哥」購買毒品，並且抱怨早上的海洛因品質不好等語（見偵查卷第 45 至 49 頁）；於同日偵查中證述：104 年 12 月 6 日上午 8 點 31分開始，我有持 0000000000 號行動電話與「二哥」持用的0000000000 號行動電話聯繫，我是聯絡要拿毒品，大約當天下午 3 時 28 分左右在東區富台街的全家便利商店，向「二哥」購買 3000 元的海洛因 1 小包，我後來在晚上 7點也有打電話給他，跟他說東西不好，要求他補償我等語（見偵查卷第 25 頁）。

２、被告(A)以門號0000000000號行動電話與江松育(B)所持用之0000000000號行動電話聯絡，雙方於104年12月6日有如下之通話內容（見偵查卷第65至66頁）：

(1)於上午 08 時 31 分 32 秒：「 B：喂，二哥，我阿育。黑大的朋友。A：對。B：黑大仔的電話都不通，有人要處理。A：他進去了。B：什麼時候。A：好幾天。B ：是喔。我不知道。A：你說阿育。B：住台中，北屯。A：這樣。我現在也不方便也要中午還是傍晚。B：好，我等你的電話。A：我打這支。」

(2)於下午 2 時 35 分 20 秒：「 A：喂。B：我阿育。A：要多少。B：看怎麼算。A：價錢不用擔心，你跟我說數量。B：差不多3張。A：你在哪裡。B：我在北屯。A：你過來干城。B：現在不是下雨。A：應該沒有。B：到干城車站打給你。A：你過來跳蚤市場。B：轉角。A：復興路與自由路。B：復興路與自由路轉角。A：富台街及自由的角。B：好，我到了打給你。」

(3)於下午 3 時 10 分 41 秒：「 B：喂，二哥，我在雙十路跟南京路口。A：你問跳蚤市場。B：我在雙十路與南京路交口。A：自由路跳蚤市場，對面有家超商。B：好，我問人。」

(4)於下午 3 時 22 分 5 秒：「 A：喂。B：我看進德路的統一超商整修。A：進德路。B：什麼街。A：富台街。 B：富台街幾號。A：富台街 67 巷。B：好。」

(5)於下午 3 時 28 分 36 秒：「 A：喂。B：我在外面全家。A：你在全家等我。」

(6)於下午 7 時 0 分 52 秒：「 B：二哥，你剛介紹的不好。A：你身上有錢。B：看多少要幫我處理。A：我晚上要用到錢。B：2 張。A：2 張是 2 仟。B：沒有，你不要這樣。A：到了：打給我。B：到同地方打給你。A：好，我知道。」

３、經核上開通訊監察譯文內容，於上開(1)之通話中，江松育表明「有人要處理」後，被告已解其意，即回稱「我現在也不方便也要中午還是傍晚」，顯示雙方有交易某種毒品之意；嗣當日下午再聯絡時，觀諸上開(2)之通話，被告顯已取得江松育所要購買之毒品，其先問「要多少」，江松育再問「看怎麼算」，被告回稱「價錢不用擔心，你跟我說數量」，江松育答稱「差不多3張」等語，雙方就數量、價錢互有探詢、回應後，即約定見面地點；繼於上開(3)、(4)、(5)之通話中，被告與江松育互詢所在位置，最後在臺中市東區富台街全家便利商店外會面，完成毒品交易；而觀諸上開(6)之通話中，江松育稱「二哥，你剛介紹的不好」、「看多少要幫我處理」等語，即向被告抱怨其販賣之毒品品質不好，希望稍有補償。是參照被告與江松育上開通話內容，足見證人江松育所證各節，誠屬信而有徵。上開通訊監察譯文，雙方雖未明言買賣毒品，但毒品交易既屬犯罪行為，為躲避查緝，本無明言之理，參諸該等通訊內容，語多隱晦，含有需求、供給及數量、價錢之探詢與約定，核與證人江松育上開證述內容相符，足以補強及擔保其證述被告於上開時、地販賣毒品海洛因之真實性。參諸被告亦自稱當天確與江松育在該處見面，且向其收受金錢等情(見本院卷第106頁正反面)，堪認證人江松育之證述屬實，並非憑空虛捏、誣陷之詞，應堪採信。此外，復有臺中市政府警察局第三分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、手機翻拍照片等在卷可稽（見偵查卷第53至54頁、第97頁）。從而，被告確於上開犯罪事實一、(二)所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予江松育，並收取3000元價金等情，即堪認定。

(三)犯罪事實一、(三)被告販賣甲基安非他命予江松育部分：１、證人江松育於105年1月25日警詢時證述：上開門號於104年12月8日下午9時33分11秒起至同年月9日上午8時10分49秒間之通話譯文，是我要向「二哥」購買毒品，我們約在臺中市北屯區梅川東路與青島路口見面，以2000元之代價，向「二哥」購買甲基安非他命1包。譯文中「查某的」代表海洛因，我原本要跟他買海洛因，但他叫我過去後，才跟我說沒有海洛因，所以只好買甲基安非他命等語（見偵查卷第 49 至51頁）；復於同日偵查中證述：104年12月8日、9日，我有跟「二哥」聯絡要拿毒品，於12月9日早上8點，在梅川東路與青島路交岔路口牆旁石墩，跟「二哥」購買2000元的甲基安非他命等語（見偵查卷第125頁正反面）。

２、被告(A)以門號0000000000號行動電話與江松育(B)所持用之0000000000號行動電話聯絡，雙方於104年12月8日、9日有如下之通話內容（見偵查卷第66、67頁）：

(1)於104年12月8日晚間9時33分11秒：「A：喂。B：二哥，我阿育。A：我知，現在你要的沒有，另外一種有，我剛要去台北，還是要等我晚一點回來。B：等你回來，那我也有。A：我去馬上回來，你等我。B：看你要給我現金，都可以。A：你要的，我晚一點回來打給你。B：還是，你留一些現金給我零用。A：沒問題，我24小時跑三趟。B：現在。A：你有開車。B：我沒有開車。A：我早上打給你。B：好。」

(2)於104年12月9日上午7時39分36秒：「B：喂。A：阿育。B：我在家。A：剛處理好，晚一點。B：你給我東西。A：你要哪一種。B：你昨天說沒有那種。A：你過來梅川東跟青島要多久。B：文心路跟崇德路。A：梅川東路與青島路。B：我到了打給你。A：你要馬上過來。B：好，我馬上過去。」

(3)於104年12月9日上午7時52分35秒：「A：喂。B：我在青島路與梅川東路這裡。A：橋旁邊椅子坐一下。B：查某的。A：好，我找一下。」

(4)於104年12月9日上午8時10分49秒：「B：二哥。A：你在哪裡。B：梅川東路。A：我沒有看到你。B：我在旁邊。A：你走去橋上有椅子坐一下。B：好，我去椅子那裏。」

３、經核上開通訊監察譯文內容，被告於上開(1)譯文中先稱「我知，現在你要的沒有，另外一種有，我剛要去台北，還是要等我晚一點回來。」江松育回稱「等你回來」等語，顯示江松育確有要向被告購買某種毒品，但被告當時沒有該種毒品，須待被告另行販入；被告嗣於上開(2)譯文中問江松育「你要哪一種」，江松育回稱「你昨天說沒有那種」，仍指其想購買昨日要的那種毒品；被告與江松育於上開(3)譯文中，除聯繫見面地點外，江松育並提醒其要購買「查某的」，被告回答「好，我找一下。」等語，顯示江松育要購買代號「查某的」毒品，而被告當時還要找一下有無攜帶「查某的」毒品出來。是證人江松育上開證稱：譯文中「查某的」代表海洛因，我原本要跟他買海洛因，但他叫我過去後，才跟我說沒有海洛因，所以只好買甲基安非他命等語，參照其與被告上開譯文內容，證人江松育之證述，誠屬信而有徵。且海洛因為第一級毒品，甲基安非他命為第二級毒品，販賣海洛因之刑責，比販賣甲基安非他命為重，證人江松育既反其譯文表明「查某的」之海洛因毒品而為證述，足見其稱雙方見面後，被告才說沒有海洛因，僅有甲基安非他命，故向被告購買甲基安非他命等語，應屬實情，並無誣陷被告情事。上開通訊監察譯文，雙方雖未明言買賣毒品，但毒品交易既屬犯罪行為，為躲避查緝，本無明言之理，參諸該等通訊內容，語多隱晦，含有需求、交付之探詢及約定，核與證人江松育上開證述內容相符，足以補強及擔保其證述被告於上開時、地販賣毒品甲基安非他命之真實性。另被告於104年12月9日上午8時10分至8時26分許，在台中市青島路與梅川東路，與證人江松育見面，並有路口監視器畫面照片在卷可參（見偵查卷第26至32頁、第55至61頁），且被告亦自承當天確與江松育在該處見面等情(見本院卷第106頁反面)，堪認證人江松育之證述屬實，並非憑空虛捏、誣陷之詞，應堪採信。此外，復有臺中市政府警察局第三分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、手機翻拍照片附卷可參（見偵查卷第53至54頁、第97頁）。從而，被告確於上開犯罪事實一、(三)所示時、地，販賣第二級(原判決此處誤載為第一級，應予更正)毒品甲基安非他命予江松育，並收取2000元價金等情，即堪認定。

(四)被告就上開犯罪事實一、(二)、(三)部分，雖辯稱證人江松育是向其買仿冒字畫，有給付四、五千元，後來可能賣不出去，抱怨字畫不好，才又見面談退畫的事云云。然查，證人江松育之職業為工，家庭經濟狀況貧寒（見偵查卷第43頁），又非從事字畫買賣行業，豈有突然花費四、五千元向被告購買仿冒字畫之理。再者，如證人江松育果真欲向被告購買仿冒字畫，於購買前理應先查看字畫之風格、形式等，以瞭解是否為其所喜好，則約定之地點應在被告經營或存放字畫之處，何以竟會相約於全家便利商店及梅川東路與青島路之橋邊，且其等於約定地點見面時，亦無取出或交付字畫之情，顯與常理有違。況且，依上開通訊監察譯文之內容，於104年12月6日，證人江松育係先向被告表示「有人要處理」，於被告詢問要多少時，證人江松育再詢問「看怎麼算」，並答以「3張」，嗣後被告於其他通話更表明「2張是2仟」，（見偵查卷第66頁）；另於104年12月9日，證人江松育向被告表示所欲之物品係「你昨天說沒有那種」，於見面前刻，甚再表明係「查某的」，足徵其等上開對話，顯非仿冒字畫之買賣交易，而「3張」、「查某的」更非代表仿冒字畫之張數及類型，至為明確。被告此部分所辯，顯係犯後卸責之詞，要無可採。另證人曾添發雖稱其將被告之電話告知江松育，要江松育直接與被告聯絡買賣字畫之事等語(見本院卷第101頁)，但就江松育此後有無與被告聯絡各情，則不知道(見本院卷第101頁反面)，參諸上開說明，其證詞仍不能為被告有利之認定。

(五)警方係於105年1月25日對江松育住處執行搜索，嗣對其採尿檢驗(見偵查卷第44、45頁)，而其尿液經檢驗結果，鴉片海洛因代謝物呈陰性反應，甲基安非他命呈陽性反應，固有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體對照表可稽(見偵查卷第132、133頁)。惟依文獻記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%，該種毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天；而施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，該毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命1至5天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函釋明確。是警方對證人江松育採尿送驗之時，距其向被告購買毒品之時，已逾一月之久，所購買之毒品應均已施用完畢及排出，故對證人江松育未扣得任何毒品及其尿液無海洛因陽性反應，核與常情無違。至證人江松育之尿液呈甲基安非他命陽性反應，固因其向被告購買甲基安非他命已逾一月之久，難認係來自被告之甲基安非他命所致，但足佐證江松育確有施用甲基安非他命之情事，其證稱先前向被告購買甲基安非他命，應合實情。另被告販賣甲基安非他命予吳溢淀及「一手」者，業詳如前述。是辯護人為被告所辯各節，亦難憑採。

(六)我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命者尤科以重度刑責，且販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖。本件證人吳溢淀、江松育與被告僅係因購買毒品而認識，均非至親，且上開犯罪事實所示之海洛因、甲基安非他命交易均屬有償行為，係由被告在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付上開毒品之理，堪信被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，確有從中賺取買賣價差，均有牟利之意圖甚明。

參、論罪科刑

一、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告就犯罪事實一、(一)、(三)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一、(二)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開一次販賣第一級毒品、二次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元（註：指舊法，下同，現已修正提高為二千萬元）以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查被告汪國全於偵審中雖否認犯行，然其本件販賣海洛因之次數僅1次，販賣對象人數亦僅1人、金額為3000元，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無用強暴、脅迫等不法手段，其販毒模式、數量、獲取之利益、犯罪情節，均非若專以大量走私進口或長期販賣毒品之大盤等專以販毒維生以牟取暴利之毒梟重大，此類毒梟之販毒所得除供作不法金錢來源外，更係用以作為從事跨國犯罪、組織犯罪、幫派活動、買賣軍火武器等其他更嚴重不法惡行之資金，相較之下，本件被告犯行對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，倘逕以法定刑度科刑，未免過苛，難謂責罰相當，不符罪刑相當原則及比例原則，且無從與上開長期大量販毒者之惡行相區別，容有情輕法重之情形，依一般國民生活經驗、感情，堪認被告犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情而顯可憫恕，縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，且徒生刑罰苛酷之感。基此，爰就被告所犯上開犯罪事實一、(二)販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條規定，酌減其刑。至其所犯販賣第二級毒品之犯行，尚無情輕法重情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。

肆、沒收部分

一、被告上開犯罪行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行，並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之區分及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」、第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」上開條文均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3之施行及沒收修正為獨立法律效果後之修正。其中第18條第1項立法理由略以「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條第1項立法理由則以「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」更呼應了上開毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定；而毒品危害防制條例第18條、第19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條、第19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18條、第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

二、被告就上開犯罪事實一、(一)至(三)3次犯行，各次犯罪所得詳如上開犯罪事實一、(一)至(三)所載，均歸由被告取得（依卷內資料，查無其犯罪所得另有孳息，爰僅以其取得之數額計算其犯罪所得），應於其上開犯罪裁判時併依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告該等犯罪所得，不生不宜執行沒收情事，併此敘明。

三、未扣案之不詳廠牌行動電話1支（插置使用0000000000門號SIM卡1張），乃供被告上開犯罪事實一、(一)至(三)各次販毒犯行聯絡毒品交易事項所用之物，有被告之供述、證人吳溢淀、江松育之證述及前揭通訊監察譯文等資料在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上開犯罪裁判時併予宣告沒收，並依現行刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告該供犯罪所用之物，不生不宜執行沒收情事，併此敘明。

四、被告於104年12月10日晚間10時21分許，另案為警在臺中市青島路與梅川西路口，扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命3包（毛重合計89.61公克）等物，再經被告帶同員警前往臺中市○○路0段000號1樓103室，扣得第二級毒品甲基安非他命10包（毛重合計283.87公克）等物，據被告供稱：扣案之毒品係供自己施用等語（見原審卷第28頁反面），並經原審以105年度審訴字第845號判決宣告沒收銷燬，核與本案無關，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

伍、本院就上訴有無理由之判斷

一、檢察官上訴意旨略以：原判決就諭知沒收之未扣案行動電話1支，其追徵之價額為何，未說明其價額或估算其價額，此攸關被告財產權之得喪變更，自應明確為之，否則檢察官無法依此不明確之主文執行，此部分難認允當，請撤銷另為適合之判決等語。惟應沒收之物，於全部或一部無法執行時，應追徵其價額，而該價額究為若干，此屬刑事執行程序應決之事項，不應於審判程序為判斷，此為最近審判實務一致之見解。從而，原判決於主文諭知未扣案行動電話1支沒收及追徵，而未諭知追徵之價額，尚無違誤。

二、被告上訴意旨略以：(1)原判決認證人吳溢淀、江松育之警詢筆錄、偵查中證述有證據能力，皆採為判決依據，並不合法。(2)證人吳溢淀於原審已證稱其委託被告出售手鐲，沒有向被告購買毒品等語，其證述前後歧異，已有疑義，且觀諸通訊監察譯文內容，亦難認吳溢淀與被告有交易毒品之合意，復無其他補強證據，原判決竟採信證人吳溢淀偵查中片面之證述，而認定被告有罪，顯有違誤。(3)證人江松育之證述，有待補強，且欠缺對質詰問之擔保，其尿液又無海洛因之陽性反應，復未查獲任何毒品，實難推論江松育與被告間之通訊監察譯文與毒品有關，自不能單憑證人江松育片面之陳述而認定被告犯罪。惟查，①證人吳溢淀、江松育於警詢及偵查中之陳述，均有證據能力，已詳如前述(見理由欄

壹、一、二、三之論述)，且經本院依法踐行證據調查程序(見本院卷第103頁反面、第104頁)，自足採為判決依據。②本院認定被告販賣甲基安非他命予吳溢淀之犯行，已詳載認定事實所憑之證據及理由(見理由欄貳、二(一)之論述)，並非單憑證人吳溢淀偵查中之證述而認定被告犯罪。③本院認定被告販賣海洛因、甲基安非他命予江松育之犯行，已詳載認定事實所憑之證據及理由(見理由欄貳、二(二)至(五)之論述)，並非單憑證人江松育之片面證述而認定被告犯罪。

三、原判決因而認定被告汪國全之犯罪，事證明確，依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、（修正後）第19條第1項 (原判決贅載同條例第18條第1項前段，應予刪除)、刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第59條、第51條第5款、（修正後）第38條第4項(原判決贅載第1項，應予刪除)、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告不知戒慎惕勵，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，且正值青壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣第一級、第二級毒品，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，毒品危害國民健康，擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害尤鉅，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其惡性不可謂不重，所生危害不小，惡性頗值非議，無從寬貸，兼衡酌被告販賣毒品之重量、次數、販賣所得、被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、被告為國中畢業、從事二手商品買賣及其家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑。經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官及被告分別提起上訴，以前開各節，指摘原判決違誤、不當，均無理由，已如前述，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。