臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第39號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 106年度上易字第39號

上訴人

即被告

連峯其

　　　　　（現另案於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度易字第660號中華民國 105 年 10 月 26 日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署 105 年度毒偵字第 591 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、連峯其前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱原審法院）裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年3月28日釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官以91年度毒偵字第225號為不起訴處分確定；於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經苗栗地檢署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，於92年10月30日因停止戒治付保護管束，於93年3月13日保護管束期滿，刑罰部分則由原審法院以91年度易字第616號判決判處有期徒刑6月確定；又因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以98年度中交簡字第1131號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第1案）；又因詐欺案件，經臺中地院以98年度易字第3085號判決判處有期徒刑1年4月，上訴後，經本院以99年度上易字第769號判決駁回上訴確定（下稱第2案）；另因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地法院，下稱新北地院）以100年度易緝字第124號判決判處有期徒刑7月確定（下稱第3案）。上開第1、2、3案嗣經新北地院以101年度聲字第773號裁定合併定應執行有期徒刑2年確定（下稱甲案）；又因公共危險案件，經原審法院以100年度苗交簡字第37號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第4案）。上開甲案、第4案經接續執行，於102年6月19日假釋出監付保護管束，指揮書執畢日期為102年9月17日，因連峯其於上開假釋期間內因另犯酒後駕車公共危險案件，經臺中地院以102年度交易字第1209號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第5案），上開假釋遂經撤銷，餘有殘刑2月29日；另因施用毒品案件，經臺中地院以103年度中簡字第100號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第6案）；上開殘刑2月29日與上開第5案、第6案經接續執行後，於104年4月3日因縮短刑期執行完畢。

二、詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於105年4月22日凌晨1時許，在苗栗縣○○○○里○○路0000號巨蛋體育館內公廁，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器（已丟棄，未扣案）內，再以打火機（已丟棄，未扣案）燃燒使生煙霧，而吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於非法持有第二級毒品甲基安非他命犯意，於105年4月25日上午某時許，在上開巨蛋體育館前，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）2,000元之代價，購買第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重3.1837公克）後，即非法持有之；嗣因其另涉強盜等案於105年4月25日上午10時8分許，在苗栗縣○○市○○里○○路000號前為警查獲時，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭施用第二級毒品犯行前，主動向承辦警員坦承施用毒品犯行，經其同意於同日中午12時17分許採集尿液，前開尿液經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應；復於同日晚上8時 30分許，在苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊候詢室，為警檢視其身上衣褲時，連峯其從其左褲袋內掏出上開當日上午購得之第二級毒品甲基安非他命1包，並隨即丟到地上，為警方發現而當場查扣，而知悉上情。

三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據。惟檢察官及上訴人即被告（下稱被告）對此等證據之證據能力均不爭執，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議。本院審酌此等證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，均有證據能力。

二、訊據被告於本院審理中固辯稱：其上揭施用甲基安非他命與非法持有甲基安非他命等犯行係同一罪行云云。惟查，㈠上揭犯罪事實，業據被告於警訊、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵查卷宗第18頁背面至19頁、第45頁背面、原審卷第31頁至32頁背面、第35至37頁、本院卷第43頁），且有苗栗縣警察局苗栗分局105年4月26日栗警偵字第1050011045號刑事案件報告書、員警105年4月25日職務報告、苗栗縣警察局苗栗分局文山派出所105年4月25日搜索筆錄、扣押筆錄各1份、照片4張、違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表2份、採尿同意書、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品清單、詮昕科技股份有限公司105年5月12日濫用藥物尿液檢驗報告、苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表各1份、臺灣苗栗地方法院檢察署105年7月5日苗檢珍修105毒偵591字第15776號函、衛生福利部草屯療養院105年7月20日草療鑑字第1050700320號鑑驗書各1份（見偵查卷宗第14至15頁、第22至25頁、第27至32頁、第48至52頁）在卷可稽；而被告為警所採集之尿液檢體，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司105年5月12日編號00000000尿液檢驗報告、尿液採驗作業管制紀錄表各1份在卷可稽（見偵查卷宗第49至50頁）；且扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重3.1837公克），經送衛生福利部草屯療養院檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，此有該院105年7月20日草療鑑字第1050700320號鑑驗書1紙附卷可佐（見偵查卷宗第52頁）；是足認被告上開自白與事實相符，堪信為真實。

㈡至被告於原審審理中雖稱：其所持有之第二級毒品係在苗栗縣警察局苗栗分局文山派出所居留室內撿到的云云（見原審卷第31頁背面）；嗣又改稱其係於105年4月25日晚上8時許，在苗栗縣苗栗市巨蛋體育館前買到的云云；又稱係其於強盜案件（即105年4月25日）前一天買到的云云；惟查，本案被告所持有之上開甲基安非他命1包，係在其因涉強盜等案於105年4月25日上午10時8分許，在苗栗縣苗栗市○○里○○路000號前為警查獲後，於同日晚上8時30分許，在苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊候詢室，為警檢視其身上衣褲時，被告始從其左褲袋內掏出上開第二級毒品甲基安非他命1包，並隨即丟到地上，而為警方當場查獲情，此有苗栗縣警察局苗栗分局文山派出所警員所提105年4月25日之職務報告1份在卷可參（見偵查卷宗第15頁）；是被告顯無可能於105年4月25日經警方移送後在苗栗縣警察局苗栗分局文山派出所居留室內所拾獲，也無可能在105年4月25日晚上8時許，在苗栗縣苗栗市巨蛋體育館前購買；至被告雖稱其係在105年4月25日強盜案件前一天購買，惟被告之購買毒品時間，業據其於偵查中坦承不諱（見偵查卷第45頁背面），且案重初供，被告於查獲當時，記憶亦屬較為清晰，故被告於原審審理時改口辯稱其係在強盜案件前一天所購得，實屬犯後飾卸之詞，並無可採。準此，本件應依被告於偵訊時之供述，認定被告係於105年4月25日上午某時許，在上開巨蛋體育館前，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以2,000元之代價，購買第二級毒品甲基安非他命1包無訛。

㈢而被告於施用甲基安非他命後，再於其他時間向他人購買甲基安非他命，而非法持有，嗣為警查獲其非法持有甲基安非他命，顯然被告遭查獲非法持有之甲基安非他命並非被告上開施用甲基安非他命所留存之毒品，二者自無低度行為為高度行為之吸收關係，即無同一罪行可言。是被告上開所辯，無非事後避重就輕之飾詞，要無可採。

㈣按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議可資參照。查被告如犯罪事實欄因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治之事實，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，是被告既已於觀察勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品案件，並經法院論罪科刑，其後再犯本件施用毒品罪，即非屬前述「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。

㈤本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予以依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪及同法第11條第2項之持有第二級毒品罪；被告因施用而持有第二級毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告於不同時間犯上開2罪，且觸犯構成要件相異之罪名，顯然犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、查被告有犯罪事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本件二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告犯如上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行後，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭施用毒品犯行前，即主動向承辦警員坦承犯行，嗣並接受偵訊，有違反毒品危害防制條例者自首情形紀錄表1份在卷可佐（見偵查卷宗第29頁），是其對於上開施用第二級毒品罪，係屬對未發覺之犯罪自首而受裁判，爰依刑法第62條之規定減輕其刑。被告所犯之施用第二級毒品罪部分，有上開累犯加重其刑及減輕其刑之事由，爰依法先加後減之。

五、按被告於本案行為後，刑法第2條、第11條、第38條已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，105年6月22日修正刑法施行法第10條之3規定：「中華民國10 4年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。」「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」以上修正或增訂之立法目的，旨在認為犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，並認沒收具有獨立性，並非刑罰，故明定適用裁判時之法律（刑法第2條第2項）。次按毒品危害防制條例第18條於105年5月27日修正公布，並自10 5年7月1日施行，上開關於毒品沒收之條文既於105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用。是以，依刑法第2條第2項規定及特別法優先於普通法適用原則，被告本案關於沒收部分，即應分別適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定及刑法第38條等規定。

㈠扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重3.1837公克），經送衛生福利部草屯療養院檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院105年7月20日草療鑑字第1050700320號鑑驗書1份附卷可佐；而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，認前開空包裝袋，其內含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命併與沒收銷燬之。

㈡至被告所有而供本案施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1個、打火機1個等物，經被告於原審供承均已丟棄等語（見原審卷第36頁），又均未扣案，且該等物品取得容易，價值低微，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，附此敘明。

六、原審調查審理結果，認被告上揭二犯行，事證明確，而論以毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪及同法第11條第2項之持有第二級毒品罪，並敘明被告所犯上開二罪為累犯，均應依法加重其刑；及被告就上揭施用第二級毒品犯行符合自首要件，而減輕其刑，並先加後減之理由。復審酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用毒品、持有毒品次數各僅1次，且其犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好、智識程度為高中肄業、從事粗工、經濟收入、家庭狀況等一切情狀，就其所犯施用第二級毒品罪、非法持有第二級毒品罪，分別量處有期徒刑7月、4月，後者並諭知易科罰金之折算標準（即以1千元折算1日），且就扣案之第二級毒品1包（驗餘淨重3.1837公克），宣告沒收銷毀之，並說明未扣案之吸食器及打火機不予沒收之理由。核其認事用法及量刑俱無不當或違法。被告上訴，猶以其上開施用毒品及非法持有毒品等行為係同一罪行等陳詞置辯，核無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。