臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第483號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第483號

上訴人

即被告

賴添振

選任辯護人

陳鴻謀律師

　　　　　　李添興律師

　　　　　　葉柏岳律師

上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院105 年度訴字第23號中華民國106年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第11號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴添振係址設苗栗縣○○市○○里○○路 000號「紅璽牛樟芝專賣店」之負責人，亦為「引康泰有限公司」之實際負責人。其於民國100年6月間某日至103年6月19日以前之某時，在苗栗縣苗栗市某處，明知不詳姓名年籍成年人所持有如附表編號一、三至六所示之牛樟木材，係國有林地內遭盜伐之森林主產物，屬他人財產犯罪所得之贓物。惟賴添振為供其經營事業所需，竟基於故買贓物之犯意，而以不詳價格當場購買上開牛樟，並分別堆置於附表編號一、三至六所示地點，作為培植牛樟芝牟利之用。

二、賴添振於前開故買贓物行為之外，復於101年3月間某日，在上開「紅璽牛樟芝專賣店」內，明知前來該處之不詳姓名年籍成年男子所持有紅豆杉木材1塊（重約150公斤），亦係國有林地內遭盜伐之森林主產物，屬他人財產犯罪所得之贓物。惟賴添振為供其經營事業所需，竟基於故買贓物之犯意，而以不詳價格當場購買上開紅豆杉，並堆置在上開紅璽牛樟芝專賣店後方樓梯間。

三、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）告訴及內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴訟法第 160條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，應僅限於單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意見，而仍應認其具有一般之證據能力（最高法院 101年度台上字第3903號刑事判決參照）。證人陳正倫係屏東科技大學森林研究所畢業，在新竹林管處林政課及該處所屬大湖工作站分別工作4年6個月、4年，已具有8年之林務判別經驗等情，此經證人陳正倫於檢察官偵訊及原審審理時陳述甚明（詳參偵查卷第2宗第108頁正面，原審卷第 1宗第64頁反面、第73頁反面至第74頁正面），足見證人陳正倫係有森林專業知識及實務經驗之人。則證人陳正倫於本案就特定樹種之徑級大小與成長時間關聯性所為證述，乃綜合其個人實際執行森林管理業務時所累積實務經驗與專業知識之結論，揆諸前揭說明，即非刑事訴訟法第 160條所稱單純之意見及推測，自應具有證據能力。上訴人即被告賴添振（下稱被告）之辯護人葉柏岳律師於本院審理時，表示證人陳正倫之證詞為個人臆測之詞等語（詳參本院卷第97頁反面），非無誤會，尚不足採。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用其餘被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，復於本院準備程序時表示對此部分證據能力均無意見等語（詳參本院卷第40至44頁，至於辯護人認為不具證據能力之森林被害報告書，未經本院引為判斷犯罪事實之基礎）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

三、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、訊據被告賴添振對於其所經營之「紅璽牛樟芝專賣店」等處為警查扣販賣牛樟木及紅豆杉等情固坦承不諱，惟矢口否認有何故買贓物之犯行，並於本院辯稱：如附表所示牛樟，其中有部分是由臺東的張家瑋、林玉鳳等人種植後，我再向他們購買，我購買的牛樟都是樹齡20到30年的樹塊，至於購買證明皆已附在卷內；另有部分牛樟是與徐鑫榮技術合作，由徐鑫榮出樹木，我出技術，來進行牛樟的植菌栽培，利潤分配是我獲取60%，徐鑫榮獲取40%，而徐鑫榮是亞新公司的總經理，他出的25噸木頭是公司所有，但徐鑫榮是以個人名義與我合作，我不知他與亞新公司內部如何協議分配利潤，由於我與徐鑫榮所簽立之技術合作備忘錄訂有保密條款，我認為那些牛樟都是合法來源，徐鑫榮也沒有被列為被告，所以在檢、警人員詢問時才沒有提到徐鑫榮的事等語。辯護人則為被告辯護意旨略以：

㈠原判決以證人陳正倫為具有森林專業知識及實務經驗之人而採信其證述，惟陳正倫於本案審理期間曾明確表示對於牛樟木、紅豆杉之來源能進一步請屏東科技大學進行 DNA之科學鑑定，原審亦擇定期日履勘現場後送請該大學鑑定，然經原審詢問後，方知無法進行此方面之鑑定，由此足認證人陳正倫之專業憑信性已足存疑，是以原審採信其證述，顯有違反論理法則。又證人陳正倫為告訴人新竹林管處之技士，並於本案偵查中曾以其名義出具被害林木初步判別報告書，則證人陳正倫之證述性質上即屬告訴人之指訴，在無其他客觀補強證據下，僅憑告訴人片面之指訴逕認被告贓物犯行，亦有偏頗之處。

㈡依被告所稱之牛樟木來源，其一為臺東縣卑南鄉張家瑋，而據證人張家瑋於偵查中證稱係自80幾年間由其父親開始種植牛樟木，成長徑級大者達40公分，被告向其購入之牛樟最大達40公分等語，復以證人陳正倫於審理中供稱：「如果按照私有地這樣子的撫育又有做修枝、培植，修枝的動作還有放肥料的這樣子的情形，按照林木或者是這樣子的生理機制，確實可以增加他的樹生長」等語，則人工栽培成長徑級達於40公分非無可能。況以牛樟樹塊切割，有橫剖或斜切之方式，端視樹頭形狀決定，徑級並非認定樹齡之唯一標準。原審憑高處攝影之航照圖，推認張家瑋所種植之牛樟木成長期間僅為12年21日，不可能種出徑級40公分以上之牛樟木，據以否定證人張家瑋上揭於偵查中有利被告之供述，所為採證亦與經驗法則、論理法則有違。

㈢又被告所辯牛樟木來源其二為亞新公司徐鑫榮，惟原審以徐鑫榮個人名義與被告簽訂技術合作備忘錄違反公司經理人之忠實義務為由，否定徐鑫榮於原審所為證述之真實性；實則生意人為求經營獲利，亦須考慮避險，以借名登記、信託、代理人制度進行風險性交易行為所在多有，原審顯然以法律人之偏狹觀點論斷生意人之經營手法，所為採證亦有違經驗及論理法則。

㈣原審忽略人工牛樟菇培育並非學院產出之系統性知識，而係流傳於民間之knowhow，亦即牛樟植菌技術優劣取決於消毒、溫度、濕度等需高度人工經驗值之因素，具有高度屬人性因素（天賦），是以原審逕以被告投入時程、資本、資歷劣於亞新公司，而認定徐鑫榮不可能與被告合作，其所為採證亦悖離一般經驗法則、論理法則。

㈤原審以雙方簽署之技術合作備忘錄並未約定所提供牛樟屬性（徑級、樹齡）之重要事項，而否定技術合作備忘錄之真實性，實則觀之技術合作備忘錄第 2條所載，雙方締約重點在於牛樟段木之產出物牛樟芝，而非徐鑫榮所提供之牛樟屬性（徑級、樹齡），原審介入本屬當事人契約自由之事項，逕行否定技術合作備忘錄之真實性，所為採證認事亦有違誤。

㈥又被告於面臨挾強大國家偵查力量之檢、警偵查時，因處於被動且六神無主之情態，故未提及關於技術合作備忘錄保密義務之情節，嗣於原審審理中始慮及是否殃及無辜之他人及違約賠償責任而提出，本屬事理之常，原審僅以上情否認技術合作備忘錄之真實性，所為採證亦與經驗法則、論理法則有違。

㈦本案之紅豆杉屏風為雕刻之常見樹種，自外觀甚難察知是否為國有保安林砍伐之樹木，又紅豆杉並非臺灣特有種，亦經證人陳正倫於原審證述明確，是以被告以市價相當之15萬元收購紅豆杉屏風及牛樟屏風各 1只，尚符常情，原審僅憑證人陳正倫臆測之詞，逕認被告主觀上有收受贓物之犯意，其所為採證顯與經驗法則、論理法則有違。

㈧原審未究明何以警方於實施查扣時未就現場另一只同時購入之牛樟屏風是否屬於國有保安林產出物併為調查，其認定標準何在，應予查明；嗣被告於原審就此部分聲請履勘現場，原審亦未進行履勘，除有已受請求調查事項未予調查之判決違背法令外，原審之採證亦有上揭違背經驗與論理法則之處。

㈨原審僅以被告欠缺來源證明，又無法明確供明出賣人之真實姓名、年籍以供查證，逕認被告主觀上有故買贓物之犯意，無非已創設人民對於持有物必須隨時能提出購入時之相關憑證以及出賣人年籍之法律上義務，所為採證認事顯與經驗、論理法則不符。

二、惟查：

㈠被告於警詢及偵訊時業已供承：我於 100年6月1日，先成立「紅璽牛樟芝專賣店」，並於同年成立「引康泰有限公司」，由我 1人經營，如附表所示為警查獲之樹材是我所購買，其中紅豆杉是我於101年3月間向不詳姓名年籍男子買受等情（詳參偵查卷第1宗第16頁、第2宗第41頁正面至第42頁正面）；被告復於原審準備程序中對此表示不爭執（詳參原審卷第1宗第26頁正面)，並於原審審理時供稱：我是以16萬元之價格，在苗栗縣○○市○○里○○路 000號，自不詳姓名年籍成年男子買受上開紅豆杉及兩件屏風等語（詳參原審卷第2 宗第13頁正、反面）。而扣案之牛樟木、紅豆杉係於如附表所示時、地為警查獲扣案，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（卷證出處詳如附表所載），足以證明被告確實持有上開樹材。則除被告是否係向案外人張家瑋、徐鑫榮取得牛樟，尚待查明外，被告有於如犯罪事實欄一、二所示之時間取得牛樟及買受紅豆杉之事實，應可認定。

㈡依證人即新竹林管處技正陳正倫於原審審理時證稱：牛樟木樹種生長週期速度，約2至3年可成長至10公分徑級，10公分至20公分徑級成長期則延長甚多，20公分徑級以上之成長期更慢，過去未曾見有牛樟木經20年成長期即可達40、50公分徑級之情形；且經20年成長期之牛樟木，其根株材僅能看見少許，如附表所示（除如附表編號二所示外）本案查獲現場之根株材非常粗壯，須經20年以上之成長期，現場查獲之20公分徑級以上之牛樟，以年輪推算，已達30年以上之成長期間（詳參原審卷第 1宗第74頁反面至第76頁正面、第78頁正面、第81頁正、反面）。再參照如附表編號一、三至六所示證人陳正倫檢視扣案樹材後所製作「林木初步判別報告書」之記載，及其於檢察官訊問時就扣案木材特徵之證述（詳如附表），足以認定如附表所示牛樟（除如附表編號二所示外）均屬20公分徑級以上，甚至達40、50公分徑級，如以年輪推算，均係已達成長期間30年以上之牛樟。參諸證人陳正倫確係具有森林專業知識及實務經驗之人，已如前述，是其所為證述已具有相當之憑信性，應屬可採。再由卷附行政院農業委員會林務局新竹林管處103年6月12日竹政字第1032106913號函所示，依一般樹木樹高生長現象，在幼齡時達到最高後漸漸衰退，樹木直徑生長也類似此模式，且因牛樟伐期齡為30年與樟樹相同，依國內文獻可推估30年牛樟生立木胸高直徑約為22公分左右（詳參偵查卷第 2宗第194至195頁），核與證人陳正倫前揭所述並無不符，益足佐證其上開證詞確屬可信，而可認定扣案牛樟中已有成長期達30年之大徑木。又新竹林管處上開公函係在被告為警查獲前即已對外行文，並非針對本案所為釋示，且引據國內學術單位之文獻資料，自具有相當之參考價值。被告僅憑屏東科技大學表示無法進行DNA 鑑定乙節，據以質疑證人陳正倫證詞之專業性與憑信性，卻未能具體指明證人陳正倫有關林木生長情形之證述內容，究竟有何違背專業判斷之處，更忽略前揭新竹林管處公函所示之專業意見，所持論點已有未洽，不足為採。又證人陳正倫於偵查及原審審理時，均係以證人身分到庭應訊，並就其所知所學之林務專業知識，綜合相關實務經驗，提供證詞以協助釐清本案爭點，並非如辯護意旨所稱應視同告訴人之指訴。則辯護意旨指摘不能僅憑證人陳正倫片面指訴認定被告上開犯行等語，亦係藉詞混淆證人陳正倫之證詞屬性，進而曲解其證據價值，非無誤會，尚不足取。

㈢至於證人張家瑋雖於檢察官訊問時證稱：我先前在臺東縣○○鄉○○段000○000地號土地所種植之牛樟，係自80幾年間由我父親開始種植，後來已成長至徑級大者達30公分至40公分，徑級小者20公分，被告有向我買受上開土地所種植之牛樟，我所售出之牛樟木胸徑最大者達40公分等語（詳參偵查卷第 2宗第43頁正面至第44頁正面），並提出相關之牛樟木買賣契約為證（詳參偵查卷第 2宗第78至80頁）。惟查：

⒈證人張家瑋前揭所稱坐落臺東縣○○鄉○○段000○000地號土地，於重測後依序分別編為龍過脈段751、750地號土地，原緊鄰其旁之初鹿段 608、608-1、614地號土地重測後，依序分別編為龍過脈段 743、746、745地號土地，有卑南鄉龍過脈段 751、750、743、746、745地號土地登記公務用謄本、地籍圖謄本、航照圖分別附於偵查卷及原審卷可稽（詳參偵查卷第 1宗第210至211頁、第219頁，偵查卷第2宗第90頁，原審卷第 1宗第229至231頁）。而依行政院農業委員會林務局之相關土地歷年航照圖（詳參偵查卷第 1宗第117至137頁、第 219頁）相互對照，可知張家瑋所有坐落臺東縣○○鄉○○○段000○000地號（即重測前坐落初鹿段609、610地號）土地，其中鄰近同段745、746地號之一側土地部分，於88年8月10日時，仍屬整平土地之階段（詳參偵查卷第1宗第130 頁航照圖，並比對偵查卷第1宗第219頁航照圖）；至89年9月20日時，土地利用情形仍無重大改變（詳參偵查卷第1宗第129頁航照圖，並比對偵查卷第 1宗第219頁航照圖）；迨90年10月25日，龍過脈段751、750地號土地中間部分開始整平，鄰近同段745、746地號之一側最早整平土地部分，其上樹木已經成形（詳參偵查卷第1宗第128頁航照圖，並比對偵查卷第 1宗第219頁航照圖）；其後直至91年3月13日，仍無重大改變（詳參偵查卷第1宗第127頁航照圖，並比對偵查卷第1宗第219頁航照圖）；迄92年8月1日，龍過脈段751、750地號土地中間部分開始種植樹木，呈稀疏狀，鄰近同段745、746地號之一側最早整平土地部分，其樹木則茂密甚多，而745、746地號土地則開始整平土地（詳參偵查卷第 1宗第126 頁航照圖，並比對偵查卷第1宗第219頁航照圖）；而於94年10月12日，龍過脈段751、750地號土地中間部分及該土地鄰近745、746地號土地部分之林木均已茂密，鄰近同段752、757地號土地之一側部分，及同段745、746地號土地甫種植新林木（詳參偵查卷第1宗第125頁航照圖，並比對偵查卷第1宗第219頁航照圖）；至97年8月28日，龍過脈段751、750 地號土地部分林木及同段745、746地號土地之林木均已茂密（詳參偵查卷第1宗第124頁航照圖，並比對偵查卷第 1宗第219頁航照圖）；此後至100年6月4日，上開土地利用情形則無重大改變（詳參偵查卷第 1宗第122至123頁航照圖）；至 101年10月11日，龍過脈段751、750地號土地中間部分，及該土地鄰近745、746地號土地部分之林木幾已除去，該土地鄰近同段752、757地號土地之一側部分，及同段745、746地號土地，其上林木則尚存在（詳參偵查卷第1宗第121頁航照圖，並比對偵查卷第1宗第219頁航照圖）；此後至103年5月30日，土地利用情形又無重大改變（詳參偵查卷第1宗第119至120頁航照圖）。

⒉再參以張家瑋與被告所簽訂之牛樟木買賣契約，其訂約日期為100年7月1日，有該買賣契約在卷為憑（詳參偵查卷第2宗第78至80頁），若雙方確實均依約履行，對照所買賣牛樟木坐落之臺東縣○○鄉○○段000○000地號土地（重測後依序分別編為龍過脈段751、750地號土地）及周遭土地之上開變化動態，被告向張家瑋取得牛樟木之時間，應係於100年6月4日至101年10月11日期間，亦即龍過脈段751、750地號土地中間部分及該土地鄰近745、746地號土地部分之林木除去階段。

⒊以上開事證相互勾稽，龍過脈段751 、750 地號土地縱曾種植牛樟木，其最早為89年 9月20日，而被告向張家瑋取得牛樟木之時間，最晚則為 101年10月11日期間，已如前述。以此計算該批牛樟木之成長期間，至多僅有12年又21日，參照證人陳正倫於偵查及原審審理時所為之上開證述內容，張家瑋前揭土地應無可能種植出40公分徑級以上之牛樟木，更遑論更有達50公分徑級以上之牛樟木。再者，行政院農業委員會林務局臺東林區管理處派員針對與前揭土地植樹時間相近之龍過脈段745、746地號土地上林木，進行測量、履勘結果，發現龍過脈段745、746地號土地上之牛樟木即使經由人工培育，其胸徑亦未達於40公分，有行政院農業委員會林務局臺東林區管理處 105年11月11日東政字第1057106655號函暨所附相關照片在卷可按（詳參原審卷第 1宗第261至263頁），益足證明被告向張家瑋所取得之牛樟木，其徑級顯不可能達40公分以上。又參諸被告於警詢時業已供稱：「（問：上述警方所查扣已植菌之牛樟椴木直徑大小、樹齡為何？）樹齡大約25年至30年，直徑約30至40公分。」等語（詳參偵查卷第 1宗第23頁），更可證明徑級40公分以上之牛樟木，絕非區區12年又21日即可長成。此部分之證據並非僅憑證人陳正倫之證述，而係被告本人亦表示樹齡不止十餘年而已，如再對照前述行政院農業委員會林務局新竹林管處103年6月12日竹政字第1032106913號函所示意見，益足徵明上情。辯護意旨徒憑己見，先推認人工栽培牛樟非無可能達於徑級40公分，又謂原判決認定僅有12年21日成長期間不足以種出徑級40公分之牛樟木等理由，已屬違背經驗法則或論理法則云云，卻就被告上開不利於己之供述證據避而不談，亦非允洽，無足採信。

⒋綜上所陳，被告為警查扣之如附表編號一、三至六所示牛樟，徑級均為20公分以上大徑木，且部分徑級更高達40、50公分以上，年輪顯示已達30年以上之樹齡，已如前述（含證人陳正倫於如附表所示之證述）。而張家瑋應係自89年 9月20日以後，始在坐落臺東縣○○鄉○○○段000○000地號土地種植牛樟，迄至被告最晚向張家瑋取得牛樟木之 101年10月11日，該土地之牛樟成長期間，僅12年又21日，核與扣案如附表編號一、三至六所示牛樟之樹齡顯不相當。至於證人張家瑋雖證稱：被告向其取得之牛樟中有徑級達40公分者等語，惟牛樟之樹齡，並非僅以徑級之公分數大小為絕對判斷標準，尚須輔以年輪之成長跡證綜合觀察。如附表編號一、三至六所示之牛樟，依年輪顯示即非張家瑋所可能栽植之牛樟，況其中牛樟徑級復有超過證人張家瑋所證述之40公分者，足以證明被告為警查扣之如附表編號一、三至六所示牛樟，並非出自於張家瑋在上開臺東縣○○鄉○○段000○000地號土地（重測前）所種植、出售，尚難僅憑證人張家瑋前揭證述內容及卷附牛樟木買賣契約書，即可遽為有利於被告之認定。

㈣又被告所聲請傳喚之證人徐鑫榮於原審審理時固證稱：我是擔任「亞新生物科技股份有限公司」（下稱亞新公司）總經理，曾與被告簽訂技術合作備忘錄，並提供25噸牛樟木給被告等語，並提出其取得牛樟來源之買賣契約為證（詳參原審卷第1宗第82至104頁、第117頁）。惟查：

⒈依被告與徐鑫榮所簽訂之技術合作備忘錄，其內容係約定由徐鑫榮提供25噸之牛樟木，由被告提供30噸之牛樟木，交予被告植菌培育牛樟芝，所培育出之牛樟芝由被告分配60% ，徐鑫榮分配40%，訂約日期則為101年12月15日（詳參原審卷第 1宗第27至29頁）。而徐鑫榮在技術合作備忘錄所約明提供25噸牛樟木予被告之牛樟木，實際上為亞新公司之資產，此經證人徐鑫榮於原審審理時證述在卷（詳參原審卷第 1宗第83頁反面至第84頁正面）。則徐鑫榮以個人名義與被告簽訂技術合作備忘錄，約明以亞新公司之牛樟木資產供其以個人名義與被告共同投資之用，核與公司經理人應忠實為其所屬公司履行義務之精神已有未合。是以徐鑫榮是否可能僅為履行其個人與被告私下之技術合作協定，不惜違反身為亞新公司經理人之忠實義務，甚至承擔刑法背信罪之風險？已非無疑。又辯護意旨所稱：生意人為求經營獲利，亦須考慮避險，故以借名登記、信託、代理人制度進行風險性交易行為所在多有，據此質疑原判決不能率謂徐鑫榮違反忠實義務等語，惟依被告所提出之技術合作備忘錄所示，徐鑫榮係將亞新公司所有之25噸牛樟交予被告，最終卻由被告分得產品之6成，徐鑫榮只獲4成，對於亞新公司之既有財產及經濟利益損害至鉅，恐難單以規避風險或借名交易等情藉詞搪塞；且關於牛樟芝培育技術之合作或研發，應屬亞新公司之核心業務範圍，並攸關公司之獲利及分紅，倘若確實有與被告訂立合作契約之必要，衡情亦無刻意隱匿亞新公司為簽約一方之理，更毋須透過借名、信託或委託代理等迂迴方式為之。是以辯護意旨前揭所言亦乏所據，無足為採。

⒉又亞新公司既標榜「生物科技」之名，顯然是以生物科技之研發、量產為經營方向，理當具有此一產業所需之技術與人才，而非對於該項產業全然陌生，否則即無率然成立公司之必要。且證人徐鑫榮於原審審理時復證稱：亞新公司係於94年間購入牛樟，我於95年 5月19日至亞新公司任職等語（詳參原審卷第 1宗第82頁正面、第84頁正面），足見亞新公司應已投入一定之資金，以從事牛樟相關之製程及研發。則該公司在證人徐鑫榮到職前之94年間，即已不惜耗費相當資金購買牛樟，斯時如有培育牛樟芝牟利之營業計劃，理當早已由公司派員著手研究、執行，抑或透過產業合作委託其他公司協助培育，甚至尋求技術移轉之機會，以求亞新公司本身獲取商業利益之最大化，當不致於相隔已逾6年之後，遲至101年12月15日始提供牛樟木予被告培育牛樟芝。

⒊況被告係於 100年6月1日，先成立「紅璽牛樟芝專賣店」，並於同年成立「引康泰有限公司」，已如前述。且被告於原審審理時並供稱：我先前曾向他人學習培育牛樟芝技術，但我學習之對象並未成立營利事業，在業界也無特別名望，我在投入牛樟芝培育約 2年後就與徐鑫榮簽訂技術合作備忘錄，當時亞新公司成立約8年等語（詳參原審卷第2宗第14頁正、反面）。以此觀之，被告在與徐鑫榮簽訂前揭技術合作備忘錄前，其從事培育牛樟芝僅有 2年之期間，且被告師承對象在業界並非聲譽卓著，衡情被告本身之培育技術恐難青出於藍、脫穎而出，對於成立已有 8年、且以公司型態從事培育牛樟芝技術研究、開發之亞新公司而言，被告無論在學習歷程、技術開發或業界名望上，均無可受亞新公司特別青睞之特殊表現，身為亞新公司總經理之徐鑫榮實無將該公司重要資產之牛樟提供被告使用之理。辯護意旨無視於此，仍謂牛樟植菌技術優劣取決於人工經驗值，具有高度屬人性或天賦，不能率謂亞新公司徐鑫榮不可能與被告合作等語，然辯護人前揭所稱植菌技術仰賴個人經驗或天賦乙節縱若屬實，但卷內並無足以證明被告具備卓越技術或特殊天賦之客觀證據，僅憑證人徐鑫榮於原審審理時所稱：被告培菌技術不錯、設備較好等空泛證詞（詳參原審卷第 1宗第83頁反面），自無從推翻前揭對於被告不利之認定。

⒋又被告所持有之牛樟中，亦有徑級小、樹齡淺之人工培育牛樟木，此經檢察官會同證人陳正倫履勘後，經證人陳正倫於檢察官訊問時證述在卷（詳參偵查卷第 108頁反面），此部分之牛樟木，其交易價值應遠低於樹齡深之國有林大徑木牛樟。換言之，對照證人陳正倫先前於原審審理時所為證述，可知牛樟在環境適宜之情形下，其幼苗階段成長非常快速，徑級在10公分以下者，只需大約2至3年就可以長成，但在10到20、20到30徑級之階段，成長期間就會拖延較久等語（詳參原審卷第 1宗第74頁反面），則一般所見之牛樟木在專業判斷上，依其徑級大小、年輪軌跡，應可推斷其成長期間及歷程，而各有不同之經濟價值，雖名同而實異，非可一概而論。則被告與徐鑫榮所簽訂之技術合作備忘錄既約明應由雙方分別提供25公噸、30公噸之牛樟，共同培育牛樟芝並按比例分配，就足以影響出資價額計算之所提供牛樟屬性（如徑級、樹齡）等重要事項，竟無任何約定或限制，全然依憑雙方各自之認定或喜好，任意提供徑級大小有別、樹齡深淺不

一、價值差異至鉅之牛樟，即可虛應實物出資之要求，已難謂符於交易常情。辯護意旨所稱上開技術合作備忘錄重在牛樟木之產出物牛樟芝，而非徐鑫榮所提供之牛樟屬性（徑級、樹齡）云云，恐係過度揣測、扭曲、創設合約所無之文義，並忽略合作備忘錄第 1條中所稱被告與徐鑫榮各須提出30公噸、25公噸牛樟之基本條件，對於雙方所交付之牛樟如何換算為出資額一事，自當依其客觀生長條件、經濟價值多寡而有所差異，而非僅有單純委由被告培育牛樟芝之約定而已。辯護意旨前揭所述亦嫌疏略，無足為採。

⒌再者，被告於警詢時供稱：「牛樟木是我於 100年7月7日向臺東縣卑南鄉農民張家瑋、林碧鳳購買 300顆牛樟木，作為培菌使用，我有購買契約書……。」、「我向張家瑋、林碧鳳購買他們所種植的 300顆牛樟木，樹齡約25年至30年，我所購買的重量大約65噸，樹身的直徑大小約30至40公分。」等語（詳參偵查卷第 1宗第17頁），且於檢察官偵訊時更明確表示：「（問：根據你於警詢、前次偵訊所述，你的牛樟木來源除了在101年3月間向不知名男子購入（編號36、69）牛樟木各1塊之外，其餘牛樟木都是在100年7月7日向張家瑋、林碧鳳所購入？）是。」、「（問：還有無其他來源？）沒有。」等語（詳參偵查卷第 2宗第40頁反面至第41頁正面），被告於警詢及偵查中從未提及任何與徐鑫榮簽訂合作備忘錄而取得多達25噸牛樟木之事實經過，更堅稱除向林碧鳳、張家瑋母子購買種植於臺東縣卑南鄉之牛樟木以外，別無其他購買或受讓牛樟木之管道。直至105年2月26日原審準備程序時，被告始突然改稱：其中有25噸牛樟木是與亞新公司技術合作而取得，因為當時與徐鑫榮有簽保密條款，如果將數量及技術洩漏的話，要負賠償責任，所以在警詢及偵訊時未提及此事云云（詳參原審卷第 1宗第23頁正、反面）。惟本案係於 103年12月15日為警查扣如附表所示之物，有臺灣苗栗地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表在卷可憑（詳參偵查卷第 1宗第36至53頁），倘扣案牛樟木中確有屬於亞新公司所提供作為研發使用之樹材，而非皆係被告對外價購而來，對於亞新公司而言自具有直接利害關係，並影響於被告日後能否正常履約，被告自應及時向承辦員警及檢察官陳明上開技術合作備忘錄之內容，以求設法保全牛樟資產，並有助於上開技術合作備忘錄之履行。尤其被告早於偵查階段即已委任江錫麒律師、王炳人律師為其辯護人，其等律師當無可能未向被告分析刻意隱匿牛樟真實來源所可能造成之訴訟上不利益，更不致鼓勵被告放棄對其有利之重要答辯事由。況且依據前揭技術合作備忘錄第 6條「保密條款」之內容，係表示在共同合作期間不得洩漏牛樟產品之培育數量及技術過程，並非就雙方有無簽約一事全然不能對外透露之意；且上開約款之主要目的，在於避免技術外流及同行間之商業競爭，並非妨礙司法調查或阻絕檢警人員查證牛樟來源，而在該案警詢及偵訊過程中，均屬偵查不公開階段，更無其他潛在商業競爭者或同業得以知悉被告供述內容，檢警人員又從未向被告詢問其如何培育牛樟芝之完整流程或技術，被告當時應無外洩合作研發細節或關鍵製程之疑慮，何以其反而在原審公開法庭行準備程序時，完全無視於其所辯稱之保密義務，率將前揭合作備忘錄之內容公諸於世？從而，被告於原審及本院空言辯稱：係因礙於合約保密條款緣故，故而未於警詢及偵查中提及亞新公司及徐鑫榮提供牛樟合作研發之事等語，要與常情不符，無足採信。又辯護意旨所稱被告面臨強大國家偵查力量之檢、警偵查時，因處於被動且六神無主之情態，故未提及關於技術合作備忘錄之情節等語，恐係刻意忽略被告於偵查中已有委任律師為其辯護人，並非毫無可供倚賴、諮詢對象或行使訴訟上防禦權之情形；尤其被告自本案為警查獲迄今，始終未曾遭受羈押或剝奪人身自由，其在 104年3月4日接受檢察官偵訊時，相距本案103年12月15日警詢已間隔將近3個月之久，被告當有充裕時間調整情緒並預作準備，且又有律師陪同到場應訊或協助提供法律意見，應無辯護意旨所稱六神無主而不知提出重要之有利答辯等情，上開辯護意旨已屬無稽，不足憑採。

⒍綜上所陳，被告所辯其與徐鑫榮簽訂上開技術合作備忘錄一事，核與交易常情未盡相符，其真實性已堪存疑，是以被告所稱扣案牛樟亦有部分來自於徐鑫榮或亞新公司云云，自有可議，難認屬實。至於被告在原審審理時雖提出印有「亞新樟芝」之招牌、樹材等畫面之相片（詳參原審卷第 2宗第19至20頁），仍無法除去上開諸多不合理之疑點，尚不足以憑此而為有利於被告之認定。

㈤查牛樟木於81年公布禁伐，則自81年之後伐運之牛樟木當無可能經過森林法、林產物伐採查驗規則等相關程序進行申請伐採、許可、查驗等程序，而領有管理機關所核發之林產物採取許可證或搬運許可證、林產物明細表、搬運單等物。反言之，如不具備上開證明文件者，應可認定為盜採之牛樟木。另有關漂流木及林政案件保留木部分，自99年 7月起暫停標售（行政院農業委員會林務局99年7月30日林政字第0991721775 號函示意旨參照），在此之前所標售者，亦應有標售證明文件者，始得認為係經由林務局標售程序取得之合法牛樟木。另99年以前牛樟木之漂流木為禁止撿拾之客體，自不可能係撿拾而來，揆諸上開說明，在國家對牛樟木高度管制情形下，合法取得牛樟木者，必有相對應之合法取得證明文件。被告所辯其牛樟木之來源，既非實在，已如前述；而如附表編號一、三至六所示為警查獲之牛樟，依證人陳正倫於檢察官偵訊及原審審理時證述意旨以觀，應屬成長期間達30年以上之大徑木牛樟，當係國有林地之林木。被告本身係以經營牛樟芝專賣為業，對於牛樟之品項、種類、徑級大小、成長條件等攸關產品交易價格之專業知識，當已知之甚詳，更不致就相關標售、許可證明文件之必要性毫無所悉；尤其被告遭查扣之牛樟數量甚豐，價值不菲，應無可能係無償取得或單純收受保管。是以被告未憑合法來源證明即取得上開牛樟，應屬明知為贓物而故意買受甚明。

㈥再依證人陳正倫於偵訊時證稱：由被告為警查扣之紅豆杉大小觀察，大約要超過 250年才能成材，一般私有林地則不可能有紅豆杉，因為紅豆杉生長海拔是2000公尺以上，應可認定是盜伐而來，而且扣案紅豆杉之單寧及香味含量都很豐富，依其切面應該是近 2年盜伐而得；又外國進口之紅豆杉通常都已經是工藝品，但扣案紅豆杉之切口及中洞都含有泥沙或泥巴，應可認定是在臺灣生長之紅豆杉，而非外國進口等語（詳參偵查卷第2宗第175頁正、反面）。且紅豆杉既屬珍貴國有林木，如係合法取得，應有行政院農業委員會林務局相關之證明文件可憑，則被告未憑合法來源證明而向不詳姓名之人購買取得，益徵其明知為贓物而故意買受無疑。況依證人陳正倫前揭所述，扣案紅豆杉於切口及中洞處甚且留有泥沙或泥巴，已足判別非屬外國進口，而被告乃直接進行此類樹種交易之買家，對於其所買受紅豆杉之外觀情狀自當更加留心，自可輕易發現該紅豆杉確屬臺灣本地所種植生長。被告竟空言辯稱：紅豆杉並非臺灣特有種，被告無從依外觀察知是否為國有保安林砍伐之樹木云云，亦係有意就其長期從事珍貴樹種買賣、理應具備專業辨識能力之客觀情狀略而不提，並非可取。則被告對於臺灣所產紅豆杉之稀有性及特殊性，既無可能毫無所悉，面對突然現身店內向其兜售紅豆杉之人，被告理當更加有所警覺而不致率然買受，縱因一時誤信對方所稱樹種來源而無收贓故意，被告亦應要求對方留下足供聯絡之方式及確認真實姓名，甚至立據擔保紅豆杉之來源合法，始予買受。惟被告卻未能提出任何書面文件或聯絡方式，使檢警機關或法院得以傳訊該名來店兜售紅豆杉之人，如非被告對於其所買受之紅豆杉確屬他人盜伐而來乙節早已知之甚明，豈有可能輕率交易至此？被告徒托空言辯稱紅豆杉來源合法，卻始終無從說明係向何人價購而來，相較於被告先前所提出之牛樟買賣或合作契約書面，暫且不論內容是否屬實，惟被告尚知留下對方聯絡方式以供查考，然被告針對紅豆杉竟毫無任何書面資料可憑，二者差異至鉅，益徵被告對此確有贓物之認識。此乃珍貴樹種或管制物品交易之常態，並非辯護意旨所稱無端課予被告法律所無之義務，不可不辨。又本案係就檢察官起訴書所載之木材樹種，由法院據以認定被告有無贓物之認識，至於不在起訴書所載範圍之其他樹材，本院已無介入判斷之必要。則辯護意旨所稱：現場另有一只牛樟屏風並未如紅豆杉屏風一般予以查扣，並質疑員警認定標準等語，惟上開牛樟屏風既未扣案，且非檢察官起訴書所載之故買贓物客體，本院對此自難予以斟酌判斷，尚無從據此否定被告對於其他牛樟、紅豆杉已有贓物認識之論斷。辯護意旨執此為辯，亦非妥洽，同無足取。

三、準此以言，被告及辯護人前揭所辯各節，均有未洽，不足採信。而辯護人於本院準備程序雖請求囑託屏東科技大學進行鑑定，並陳明就鑑定內容將另具狀陳報（詳參本院卷第83頁反面），惟迄本案最後一次審理期日，辯護人均未陳報具體之鑑定事項，本院自無從予以調查。至於被告另於本院所聲請調查證據部分，經行政院農業委員會林業試驗所106年8月10日農林試營字第1062210984號函覆稱：該所難以就不同保管地點進行取樣後，客觀比對鑑定樹齡是否相近，故而無法協助辦理木材取樣及鑑定工作等語（詳參本院卷第71頁），亦屬無從調查之證據，均此敘明。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、新舊法比較：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告行為後，森林法第50條已於104年5月6日經總統以華總一義字第 10400052231號令修正公布，並自 104年5月8日起生效施行。修正前之森林法第50條原規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷」；而依行為當時有效之刑法即修正前刑法第349條原規定：「（第1項）收受贓物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。（第2項）搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。（第 3項）因贓物變得之財物，以贓物論」。修正後森林法第50條則規定：「（第 1項）竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。（第2項）前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之」。經比較修正前後之規定，本案被告所犯森林法第50條之故買贓物罪，其刑度由修正前「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上 300萬元以下罰金」，則修正後之規定顯然較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前森林法第50條之規定論處。

二、又被告行為後，刑法第 349條規定已於103年6月18日經總統以華總一義字第10300093721號令修正公布，並自103年 6月20日起生效施行。修正前之刑法第349條原規定：「（第1項）收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。（第2項）搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。（第 3項）因贓物變得之財物，以贓物論」；修正後刑法第 349條則規定：「（第1項）收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。（第 2項）因贓物變得之財物，以贓物論」，亦即新法將舊法第 2項「牙保」之規定，修正為「媒介」，以期用語明確；且將舊法第1項「收受贓物罪」與第2項之「搬運、寄藏、故買、牙保贓物罪」合併修正為第 1項，並提高罰金刑之刑度。經比較新舊法之結果，自以修正前刑法第349條第2項之規定較有利於被告。

三、綜合比較新舊法，修正前森林法第50條、修正前刑法第 349條第 2項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法即修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項處斷。

肆、論罪科刑：

一、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項前段定有明文。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問，他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物（最高法院92年度第17次刑事庭會議決議參照）。

二、又竊取森林主、副產物，搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷，修正前森林法第50條定有明文。因該法條本身並無罰則規定，應依刑法竊盜或贓物罪之規定予以論罪科刑。是核被告賴添振所為，係犯修正前森林法第50條之故買贓物罪，應依修正前刑法第349條第2項之規定處斷。

三、而被告所為前揭 2次故買森林主產物贓物犯行，時間先後已有差異，且故意買受之贓物樹種不同，足徵其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

伍、維持原判決之理由：

一、原審審理結果，認為被告涉犯修正前森林法第50條故買贓物罪之事證明確，適用修正前森林法第50條、修正前刑法第349 條第2項、刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌如附表一、三至七所示之牛樟及紅豆杉均屬國有高價值林木，被告故買贓物所為均助長盜伐集團戕害多年生成之林木，其故買之牛樟木材積數量甚鉅，而其故買紅豆杉則為 250年始生成之珍貴罕見林木，所為已嚴重侵害森林保育與國家財產，而被告為警查獲後，非但未見其表示有所悔意，且利用與為警查獲林木無關之交易情節，作為其脫免本案犯行之手段，其犯後態度難謂良好，再參以被告犯罪動機、自述國中畢業之智識程度、尚有 1名就讀高中之女兒賴其扶養之生活狀況等一切情狀，就所犯2罪各量處有期徒刑 1年、8月，應執行有期徒刑1年6月。並就沒收及不另為無罪諭知部分說明如下：

㈠沒收部分：

⒈被告為本件犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，業已修正、增訂刑法第38條至第38條之3等條文，並於104年12月30日修正公布、105 年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收即應逕行適用裁判時法律。又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，修正後刑法第38條之1第1項前段、第 3項定有明文。經查：如附表編號一、三至七所示之林木，為被告犯本件故買贓物罪所得之物，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。復因上開應沒收之林木，雖已扣案，但實際上仍責付被告保管中，有內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊責付保管條附卷可稽（詳參偵查卷第 1宗第55至57頁），依其狀況，仍有逸失之可能，故應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉至於其他扣案物品（詳參偵查卷第 1宗第44頁、第48頁、第53頁之扣案物品目錄表），核其性質並非違禁物，亦無法證明係供被告犯罪所用或供預備犯罪之物，復非犯罪所得，爰不予宣告沒收。

㈡不另為無罪諭知部分：

⒈公訴意旨另以：被告於犯罪事實欄一所示之時、地，明知不詳姓名年籍成年人所持有如附表編號二所示之牛樟木材，係國有林地內遭盜伐之森林主產物，屬於贓物，惟為供經營事業所需，竟以如犯罪事實欄一所示之同一買受行為，以不詳價格，故買上開牛樟，並分別堆置在附表編號二所示地點藏放，作為培植牛樟芝牟利之用，因認被告此部分之行為，亦涉犯修正前森林法第50條之故買贓物罪嫌，應依修正前刑法第349條第2項處斷。

⒉惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。

⒊公訴意旨認被告涉有此部分之罪嫌，係以林務局判別結果認定此部分之「扣案牛樟木依現場樹材外觀、味道確認樹材為牛樟樹種；另依據樹塊橫切面年輪、大小、顏色深淺判別，係屬20公分以上之大徑木，以此種樹材及年輪，應可認定係生長超過50年以上之林木，另外此部份的樹塊顏色呈現深褐色，生長年齡較久，以這種生長50年以上之大徑木，只有國有林班地內有；另林務局判別當時，就被告扣案牛樟木材逐一清點，均未發現有林務局烙打之合法鋼印」為其論據。惟查：公訴人所稱此部分之扣案牛樟木，對照新竹林管處 104年11月20日竹政字第1042214454號函附之現場示意圖（詳參偵查卷第 2宗第161至162頁）及內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊扣押物品目錄表（詳參偵查卷第 1宗第53頁），應係位在苗栗縣○○市○○路000巷000○0號2樓A架、B架、C 架上之牛樟木樹塊。而相關之林木初步判別報告（詳參偵查卷第2宗第163至164頁）就該處2樓之牛樟，僅就 2樓堆放之塑膠箱內牛樟及 2樓地面塑膠袋包覆之牛樟之屬性（即徑級大小、年輪、是否出自國有林等事項）作出判別，並未就2樓A架、B架、C架上之牛樟之屬性加以判別，此對照上開現場示意圖、林木初步判別報告甚明。且檢察官就被告在各處為警查扣牛樟之屬性訊問證人陳正倫時，陳正倫亦未就苗栗縣○○市○○路 000巷000○0號2樓A架、B架、C架上之牛樟屬性有何證述（詳參偵查卷第2宗第109頁反面至第 110頁正面），難認此部分之牛樟有何徑級較大、年輪較深、根張較為粗壯等國有林內牛樟之特徵。參照證人陳正倫於檢察官訊問時，將被告在苗栗縣○○市○○街 000○0號A區之小徑木牛樟，研判係屬人工栽植之牛樟等情（詳參偵查卷第 2宗第108頁反面），則置放在苗栗縣○○市○○路000巷000○0號2樓A架、B架、C架上之牛樟亦不排除係屬人工栽植之牛樟。是公訴人認為此部分之牛樟係屬國有林之大徑木牛樟，尚有誤會，其以此作為被告故買贓物之論據，自有未合。公訴人所舉上開證據，尚不能證明被告此部分構成犯罪。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有此部分犯行，揆諸上開法律規定與判例意旨，應認被告此部分犯罪不能證明，惟依公訴意旨此部分與前揭有罪部分具有實質上一罪之審判上不可分關係，故不另為無罪之諭知。

二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴徒執前揭辯解（包含辯護人上開辯護要旨），否認犯罪，並據以指摘原審所為有罪判決不當。惟被告上開所提否認犯罪之各項辯解如何不足採信，業經本院逐一指駁論述如前，茲不贅言。從而，被告猶執前詞指摘原判決認定其有罪為不當，尚屬無憑，不足為採。至於被告及辯護人於本院審理時，均未再聲請履勘現場，且本案亦核無進行現場勘驗之必要，併此指明。又被告前因賭博案件，經臺灣新竹地方法院以82年度易字第3307號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算 1日確定，於83年1月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。則被告於該案執行完畢後之 5年內，雖未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告，惟被告就本案始終否認犯行，且就扣案牛樟來源於偵查階段與審理期間所述各異，無非冀圖混淆、誤導檢警人員偵辦方向，犯後態度難認可取；尤其被告於多次傳訊過程中，從未展現任何尋求林務主管機關和解之誠意，僅一再飾詞指摘檢警人員及原審法院處理過程存在瑕疵，卻就自己何以遲至原審準備程序時始改稱牛樟來源為徐鑫榮一事，僅以涉及保密條款之荒誕理由冀圖卸責，無從遽認被告有何悔意，本院認為並無給予被告緩刑寬典之餘地。準此，被告所提前揭上訴理由，均不足以動搖原判決所為事實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告上訴為無理由，應予駁回。

三、末按被告本件行為時（修正前）森林法第50條規定，竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。其本身既無「刑」之規定，自應依所論斷之刑法罪刑，判斷得否上訴第三審法院。本院既係認定被告涉有犯罪事實欄一、二所載違反森林法犯行，而均論以修正前森林法第50條之故買贓物罪，並依修正前刑法第349條第2項（現行法第1項）故買贓物罪處斷，核屬刑事訴訟法第376條第 7款之案件，則依上開說明，本案業經第二審判決，已不得上訴至第三審法院（最高法院 106年度台上字第1803號、106 年度台上字第2850號刑事判決均同此見解），併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃振倫提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。