臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第98號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第98號

上訴人

即被告

邱浚男

選任辯護人

劉豐綸律師

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第225號中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第365、2972號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、邱浚男於民國104年8月21日上午某時，接獲黃國忠（由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）告知竊取黃國忠車輛及藝品之綽號「阿吉」之男子藏匿在其友人蒲淵仙（已於105年5月12日歿，惟無證據證明與本案有關）住處，乃依黃國忠商請，於同日13、14時許，駕駛車牌號碼000-0000自小客車搭載黃展益，至彰化縣員林市浮圳路上某便利超商前搭載黃國忠，黃國忠背著裝有可發射子彈、具有殺傷力之槍枝1支及子彈1顆之側背包坐上該自小客車後座，並向邱浚男表示：「不用再找人了、其有攜帶東西」等語，邱浚男知悉黃國忠平日即將上開槍、彈置於隨身攜帶之側背包內，而明知未經中央主管機關許可，不得非法持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍、彈，仍自斯時起，與黃國忠共同基於無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，共同持有上開槍、彈至蒲淵仙位在彰化縣○○鄉○○路0段00巷00號住處，欲尋找「阿吉」並取回黃國忠所失竊之物。

二、邱浚男、黃國忠、黃展益於同日15時20分許，抵達蒲淵仙上開住處，邱浚男先將自小客車停放在蒲淵仙前揭住處前，獨自下車走至副駕駛座旁，呼叫蒲淵仙出來，黃歆惠（綽號鯊鯊）乃自蒲淵仙住處走出並向邱浚男佯稱蒲淵仙不在，然邱浚男認為蒲淵仙實則在家，乃故意以言語激怒蒲淵仙，蒲淵仙聽聞後即走出住處門口上前與邱浚男理論，邱浚男要求蒲淵仙交出「阿吉」及歸還黃國忠所有之物，然蒲淵仙否認有藏匿「阿吉」及持有黃國忠之物，二人因此發生激烈口角爭執，邱浚男明知人之胸部內有心臟、肺臟等重要臟器，可預見若持具有殺傷力之槍枝、子彈近距離朝人之胸部射擊，極可能造成該人死亡之結果，竟因忿忿難耐、情緒失控，而基於殺人之不確定故意，在該自小客車副駕駛座窗戶邊對不知其有殺人犯意之黃國忠喊「東西拿來」（即槍枝拿來），黃國忠遂將以報紙包住之槍枝交給邱浚男，邱浚男即自報紙取出該槍枝，並持之朝蒲淵仙之胸部射擊子彈1發，致該發子彈擊中蒲淵仙右胸部而遺留在腹部內。邱浚男見狀，自認鑄下大錯，而基於己意中止，未繼續殺害蒲淵仙，並立刻向蒲淵仙道歉，且極力要駕車帶蒲淵仙就醫，惟經蒲淵仙拒絕，蒲淵仙並囑黃歆惠帶其前往彰化縣北斗鎮之卓醫院就醫，然卓醫院建議轉送大型醫院，蒲淵仙顧及若轉至大型醫院將遭通報警察，遂囑黃歆惠聯絡邱浚男到場，邱浚男即駕車載同蒲淵仙就醫，惟蒲淵仙仍拒不至大型醫院就診，邱浚男即四處聯絡尋找退休醫生要為蒲淵仙治療傷口之事而未果，再於翌（22）日、同月26日聯絡友人分別帶同蒲淵仙至和生診所、宏名診所就醫，惟仍未見好轉，蒲淵仙終因疼痛難耐，乃於同月28日至員林基督教醫院就醫，經醫師為蒲淵仙進行手術，在蒲淵仙右腹部取出上開彈頭1顆（口徑8MM之金屬材質），而倖免於難。

三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人即告訴人蒲淵仙、證人黃展益、黃歆惠等人於警詢之證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告及其辯護人於原審及本院均同意有證據能力，本院審酌上開證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，且認以之作為證據亦無不適當之情形，依法具有證據能力。

二、本判決下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無證據足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據亦均表示同意有證據能力，堪認均有證據能力。

貳、實體之說明：

一、訊據上訴人即被告邱浚男（下稱被告）固坦承其於104年8月21日13、14時許，駕駛車牌號碼000-0000自小客車，搭載黃展益、黃國忠，至被害人蒲淵仙位在彰化縣○○鄉○○路0段00巷00號住處，欲尋找「阿吉」並取回黃國忠所失竊之物，黃國忠當時背有一側背包上車，至被害人住處後，其下車，後來手持該槍、彈後，被害人之右胸部遭該槍枝擊中子彈1顆等事實，惟矢口否認其於黃國忠上車後即知悉黃國忠攜帶槍、彈，亦否認其係故意持槍朝被害人之胸部射擊而有殺人之犯意，辯稱：到被害人住處後，是黃歆惠先出來說被害人不在，後來被害人有出來，伊叫黃國忠下車自己跟被害人說明不見何物，並叫黃國忠先將身上的危險物品交給伊再下車，黃國忠即在車內將側背包推到排檔桿處，伊看到側背包內有東西用報紙包住，伊拿起報紙包住之東西並打開報紙，看到是槍，伊嚇一跳，要收起來放到伊褲袋，一轉身就打到被害人，伊可能是不小心誤觸扳機，黃國忠上車時說他有帶東西，但伊不知道是什麼東西云云；辯護人則為被告辯護稱：被告當天是要去找被害人找出阿吉，從此動機來看不可能會有殺人犯意，且被告與被害人間並無深仇大恨，被告不可能會有意殺被害人，被害人受槍傷後，被告趕緊要送被害人就醫並向被害人道歉，一開始是被害人不讓被告帶其就醫，被告後續亦有帶被害人就醫，被告確無殺害被害人之意思等語。

二、經查：

（一）被告於104年8月21日上午某時，接獲黃國忠告知竊取黃國忠之車輛及藝品之綽號「阿吉」之男子藏匿在被害人住處，乃依黃國忠商請，於同日13、14時許，駕駛車牌號碼000-0000自小客車搭載黃展益，至彰化縣員林市浮圳路上之便利商店前搭載黃國忠，黃國忠背著裝有可發射子彈、具有殺傷力之槍枝1支及子彈1顆之側背包坐上該自小客車後座，並向被告表示：「不用再找人了、其有攜帶東西」等語，被告亦知悉黃國忠平日即將上開槍、彈置於隨身攜帶之側背包內，仍駕車搭載黃國忠前往被害人位在彰化縣○○鄉○○路0段00巷00號住處，欲尋找「阿吉」並取回黃國忠所失竊之物，被告至被害人住處前下車後，旋與被害人發生爭執，被告即向車內喊「東西（用報紙包住之手槍）拿來給我」，被告自黃國忠處接過手後，即將手槍抽出等事實，業據被告於警詢中供承：因黃國忠要伊帶他去找被害人，聽說是綽號「阿吉」之人竊取黃國忠的車及一些藝品，放在被害人那裡，伊於104年8月21日15時許帶黃國忠去彰化縣○○鄉○○路0段00巷00號找被害人，是去員林市浮圳路便利超商前載黃國忠，…到被害人住處，伊下車後，言語間跟被害人雙方都很激動，伊向車內喊「東西（手槍用報紙包著）拿來給我」，伊接過手時，馬上將手槍抽出等語〔見臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）105年度偵字第2972號卷（下稱偵字第2972號卷）第30頁反面、第31頁〕；於偵訊中再供承：當天黃國忠打電話給伊，說綽號「阿吉」的男子去偷他的車跟藝品，而「阿吉」都在被害人那邊，所以伊帶黃國忠、伊朋友黃展益一起去被害人住處，…伊下車後與被害人談一談，雙方就很激動，伊對車內喊「東西拿來」，伊從車窗拿出手槍…。（問：何時知道黃國忠身上有帶槍？）他一上車就說不用再找人，他有帶東西，意思就是有帶槍，…伊知道黃國忠將毒品及槍都放在他隨身包包，槍應該是改造的，是1把很小支的槍。（問：當天黃國忠去找人，為何要帶槍？）黃國忠不是針對被害人，他是要去找人，可能那個人之前跟他有衝突等語明確（見他字第2001號卷第70頁正反面、偵字第365號卷第16頁反面）。證人黃展益亦證稱：黃國忠上車有帶一個包包，並說車子被開走及藝品丟了等語（見偵字第365號卷第26頁反面、第32頁反面、原審卷1第123頁正反面）。另證人即被害人於偵訊中亦證稱：被告說他們原先在（車）裡面玩槍，槍原本是要給「阿傑」（即「阿吉」）看的等語（見他字第2001號卷第57頁反面）。而因被告自車內拿出手槍後有擊發，造成被害人受有槍傷，子彈自被害人右胸部進入體內而遺留在腹部乙節，亦為被告所是認，並據證人即被害人於警詢、偵訊中證述明確（見偵字第2972號卷第38頁反面、第39頁、第42頁反面、他字第2001號卷第56頁反面），復有員林基督教醫院急診病歷0份、出院摘要1份在卷可稽（見偵字第2972號卷第58至66頁），堪認被告於黃國忠上車並表示：「不用再找人了、其有攜帶東西」時，即知悉黃國忠身上攜帶具有殺傷力之槍彈甚明，且該槍枝既足以使子彈穿過人體胸部進入體內，自屬具有殺傷力之槍、彈無訛，惟因該具有殺傷力之槍枝並未扣案，是否確屬制式或改造手槍，尚有疑義，是本院雖認定係具有殺傷力之槍枝，然非制式手槍。而被告既知悉黃國忠攜帶具有殺傷力之槍、彈之事，仍繼續搭載張國忠前往被害人住處，欲尋找「阿吉」及取回黃國忠所失竊之物，堪認被告自黃國忠上車並經告知其有攜帶東西（槍彈）時起，即與黃國忠共同持有上開具有傷殺力之槍、彈無訛。

（二）被告於原審最後審理及本院雖辯稱：黃國忠上車後，伊不知道黃國忠攜帶什麼，是伊到被害人住處打開黃國忠交付報紙包住之物品，才知道是槍枝云云。然其於原審先係辯稱：黃國忠上車時，伊不知道他有帶槍，他所謂有帶東西，是他身上有「毒品」云云（見原審卷2第21頁反面），前後辯詞歧異，已有可疑。再者，被告下車與被害人發生口角爭執時，被告之反應即係向車內喊「東西拿來給我」，且被告接過手後，即將手槍自報紙抽出，已如前述，倘被告事先不知黃國忠所稱「其有攜帶東西」係指攜帶槍彈而係「毒品」，被告又豈會在與被害人發生激烈爭執之際，要黃國忠將「東西」拿給被告，繼而將「東西」抽出並射擊？是被告事後所辯，顯係卸責之詞，不足憑採。

（三）被告駕車搭載黃國忠、黃展益於同日15時20分許，抵達被害人住處，被告獨自下車走至副駕駛座旁呼叫被害人出來，黃歆惠乃自被害人住處走出並向被告佯稱被害人不在，然被告認為被害人實則在家，乃故意以言語激怒被害人，被害人聽聞後即走出住處門口與被告理論，被告要求被害人交出「阿吉」及歸還黃國忠所有之物，然被害人否認有藏匿「阿吉」及持有黃國忠之物，二人因此發生激烈口角爭執，被告忿忿難耐、情緒失控，在該自小客車副駕駛座窗戶旁對黃國忠喊「東西拿來」（即槍枝拿來），黃國忠遂將以報紙包住之槍枝交給被告，被告即自報紙取出該槍枝，並持之朝被害人胸部射擊子彈1發，致子彈擊中被害人右胸部而遺留在腹部內之事實，業據證人即被害人於警詢中證稱：被告當時夥同2名男子到伊住處，當時伊在樓上，「黃鯊鯊」（即黃歆惠）向被告表示伊不在家，被告當場就發飆說伊「欠某某東西不還，需要處理」，伊聽到後非常生氣就下來，向被告說「我到底欠某某人什麼」，被告自車內拿出1支槍，對著伊胸部射擊1槍等語（見偵字第2972號卷第42頁反面）；於偵訊中證稱：當天被告駕車載二名男子停在伊家門口，伊事先已跟黃歆惠說伊不見任何人，黃歆惠就跟被告說伊不在，當時伊母親也在窗戶邊看，伊人在廚房，聽見被告說「我以後來講話不會這麼客氣」，伊想問清楚就走出來，被告去副駕駛座拿起手槍朝伊胸口射，伊有中槍，…被告去伊那邊是要找一個剛剛交保出來的小弟「阿傑」（臺語音同「阿吉」），他們說「阿傑」在伊這邊等語（見他字第2001號卷第56頁反面、第57頁反面）、槍擊當天另二位到場的是黃展益、黃國忠，黃國忠還是他朋友的車被「阿吉」（臺語音譯）牽走，他們到伊那邊找「阿吉」，但是「阿吉」不在伊這邊等語（見偵字第365號卷第35頁正反面）。另證人黃歆惠於警詢中證稱：當天是下午，有人駕車（1車3人）要找被害人，口氣不是很好，說叫被害人出來，說欠東西要還，被害人就衝出來，突然在口角間，被害人就摸著胸口說很痛，當時口角很激烈等語（見偵字第2972號卷第45頁反面）；於偵訊中證稱：被害人事先有交代伊有人找他都說不在，當天有人到被害人住處說要找被害人，伊說被害人不在，該人回說「最好不在啦，講話不要騙人，如果抓到很難看」，還說要伊轉告被害人欠某人什麼帳要還，一直刺激，被害人就從屋內出來說「我沒對不起你」，伊轉身要離開時，看到被害人摀著胸口，人就蹲下來，雙方起口角等語（見他字第2001號卷第57頁）；於原審審理時證稱：被告要找被害人，伊說被害人不在家，被告說「最好不在家，說話不要騙人，如果抓到會很難看」，被害人聽到就衝出來，被害人要辯解，他說我哪有欠人家什麼東西，被害人一直說他沒有做被告指控的那些事，…被害人出來後，有與被告發生口角，一句來一句去，講話很大聲，是說欠人家的要還一還，被告與被害人當時都在自小客車副駕駛座旁邊，他們當時有發生激烈口角，就是被告說被害人有做什麼事，被害人不承認就說他沒有，就在那邊爭，被告說被害人不敢承認等語（見原審卷2第7頁正反面、第12頁正反面、第17頁反面、第18頁）。證人即被害人之母親蒲謝鉗於原審審理時證稱：被告問被害人說誰有來找你嗎，被害人說沒有，沒有幾秒鐘，被告就開槍，…被告先在門口叫，伊先出去，被害人才下來，…伊沒看到被告拿槍出來的過程，伊那時候不知道是槍，是聽到碰一聲，…開完槍之後，被告有說他太衝動，…被告到伊住處找被害人時，伊有出來，…是黃歆惠（鯊鯊）先出來，被害人才跟著出來，…被告說車子被一個人偷牽走，問被害人那個人有沒有來等語（見原審卷1第110反面、第112頁及反面、第113頁反面、第115頁、第116頁、第117頁）。證人黃展益於偵訊中證稱：伊看到被告跟黃國忠要帶被害人去看醫生，才知道發生何事，伊聽他們對談，大概了解是被告開槍等語（見365號卷第32頁反面）。另被告於偵查時亦自承：伊有持1把改造手槍槍擊被害人胸口，擊發1槍，…伊叫鯊鯊（即黃歆惠）叫被害人出來，鯊鯊說被害人不在，伊說「關於阿吉偷牽車子問題很嚴重，要被害人把阿吉叫出來，若有，就將車子及一些藝品歸還黃國忠」，被害人從屋內跑出來，伊問被害人阿吉到底在哪裡，快把東西歸還，言語間雙方都很激動，伊向車內喊「東西（手槍用報紙包著）拿來給我」，伊接過手時，馬上將手槍抽出，手一高舉就擊發，…手槍擊發後，看到被害人壓住胸口、…伊跟被害人說到激動處，伊就對車內喊「東西拿來」，伊從車窗拿出手槍，將槍高舉，舉高過程槍枝擊發，…當時是鯊鯊（即黃歆惠）先出來跟伊講話，被害人母親才從後面出來等語明確（見偵字第2972號卷第30頁反面、第31頁、他字第2001號卷第70頁反面、原審卷1第118頁反面）。而被害人並無誣陷被告之理，此亦據被告自承在卷（見原審卷2第26頁反面），是被告嗣後改稱當時2人並無口角、2人平常講話即是這樣云云，自不可採。而被害人前揭證述，核與證人所證相符，應屬可採。另被告擊發之子彈係自被害人右胸部進入體內而遺留在腹部內乙節，亦有卷附員林基督教醫院急診病歷0份、出院摘要1份（見偵字第2972號卷第58頁至第66頁）及扣案之彈頭1顆可證，是前揭事實，應堪認定。

（四）被告固辯稱：伊叫黃國忠下車自己跟被害人說明不見何物，並叫黃國忠先將身上的危險物品交給伊再下車，伊看到黃國忠交付之側背包內有報紙包住之物品，打開報紙才知道是槍枝，伊嚇一跳要收起來放到伊褲袋，一轉身就打到被害人云云。然被告之前係辯稱：伊將手槍抽出，手一舉高，就擊發了等語（見偵字第2972號卷第31頁），前後辯詞互相矛盾，且所辯其自車內拿槍之原因，亦與前揭被告供承係因與被害人口角始向車內的黃國忠拿「東西」之內容迥異，況危險物品放在車內即可，為何其要收到其口袋內，是所辯亦與常理不符，顯係卸責之詞，不足採信。另證人黃國忠於原審審理雖證稱：當天伊沒有帶槍，…伊不知道被告有帶槍，被告拿出槍後跟被害人在搶槍，結果就走火，砰一聲云云（見原審卷2第92頁、第93頁至第94頁）。然黃國忠所證事涉自己之刑事責任，客觀上已難期為公正之陳述，而黃國忠當天確實有帶1個包包上車，此業據被告供述及證人黃展益證述明確，另黃國忠稍後並將裝有手槍之包包交給被告乙節，亦經本院論敘如前，再參酌被告與黃展益均與黃國忠無何仇怨，此為黃國忠所自承（見原審卷第97頁及反面），其等當無故意誣陷黃國忠之理。是黃國忠前揭所證，亦非可採，自難佐為有利被告之認定。

（五）按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度臺上字第6585號、84年度臺上字第3179號、87年度臺上字第3123號判決要旨參照）。本案被告於持槍擊發前，與被害人間發生激烈爭執、口角，已如前述。而人體之胸部內有包括心臟、肺臟等重要器官，倘遭槍枝射擊子彈，極易肇致死亡之結果，此乃公眾週知之事實，詎被告仍在近距離故意持槍朝被害人之胸部射擊，子彈並由被害人胸部進入體內而遺留在腹部內，足徵被告當時主觀上確有預見死亡結果之發生且其發生並不違背其本意，而有殺人之不確定故意至明。至辯護人雖以上開情詞辯護，然目前社會中，被害人與加害人間並無嫌隙，甚至不認識，只因偶發口角爭執，被害人即遭加害人殺害之案例屢見不鮮，是一時之口角衝突，並非即不可能引起殺機。而被告於行為前確實與被害人有嚴重激烈之爭執、口角，其因情境激化而情緒失控進而萌生殺人之不確定故意，尚難以被告與被害人間無深仇大恨、事後有要將被告送醫救治，遽認被告無殺人之犯意。

（六）公訴意旨雖就殺人部分，認被告係與黃國忠基於共同犯意為之。惟被害人與黃國忠間並無何衝突，被害人亦不認識黃國忠，當時與被害人有口角衝突者亦僅係被告，另被害人中彈受傷後，黃國忠自車內下車，要趕著將被害人送醫等情，已據被害人於偵訊中證述在卷（見偵字第365號卷第35頁、他字第2001號卷第56頁反面）；且證人即被害人之母蒲謝鉗於原審審理時證稱：被害人中槍受傷後，與被告一起來的二個人（指黃國忠及黃展益）看到流血就一直罵被告，說被告怎麼那麼衝動，怎麼這樣就對人家開槍等語（見原審卷第115頁、第116頁反面）；證人黃展益於原審審理時證稱：伊與被告及黃國忠離開被害人住處後，在車上有聽到黃國忠對被告說「你這麼衝動」什麼的等語（見原審卷1第128頁反面）；另證人黃歆惠亦證稱：被害人中彈受傷後，與被告同去之二人（指黃國忠及黃展益）的態度是有點責怪被告，且要被告向被害人道歉等語（見原審卷2第14頁），再參酌被告供承：黃國忠不是針對被害人，他是要去找人等語（見偵字第365號卷第16頁反面），是黃國忠既與被害人不認識，且被告係因下車後與被害人發生嚴重口角爭執，始萌生殺人犯意，已論敘如前，均難遽認就殺人部分，黃國忠與被告有何共同之犯意聯絡，併此指明。

（七）綜上所述，被告上開所辯，應係卸責之詞，自不足採信。本案事證明確，被告犯行，均堪認定。

三、論罪科刑部分：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪，及刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告就持有槍、彈之行為，與黃國忠間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為同時持有具殺傷力之槍枝、子彈，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與殺人未遂2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告前因毒品案件，分別經本院以101年度上訴字第153號判決判處有期徒刑5月、6月確定、經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第50號判決判處有期徒刑10月、101年度易字第421號判決判處有期徒刑5月確定，嗣再經定應執行有期徒刑1年10月確定，於103年6月16日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，餘均加重其刑。

（三）未遂之說明：

⒈按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同，刑法第27條第1項定有明文。又按行為人已著手於犯罪行為之實行終了後，而於結果發生前，已盡防止結果發生之誠摰努力，惟其結果之不發生，事實上係由於其他原因所致者，因其防止行為與結果不發生之間並無因果關係存在，固與以自己之行為防止結果發生之中止犯不同，惟就行為人衷心悛悔，對結果之發生已盡其防止能事之觀點而言，並無二致。為鼓勵犯人於結果發生之先儘早改過遷善，中止犯之條件允宜放寬，爰參考德國現行刑法第24條⑴之立法例，將現行規定改列為第1項，並增列「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」等字樣，使準中止犯亦能適用減免其刑之規定（刑法第27條修正理由參照）。故依刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止。又中止未遂之成立，於著手未遂情形，僅須消極放棄實行犯罪行為即可；然於實行未遂情形，則仍必須有防止結果發生的積極性中止作為，始足當之。前例舉槍瞄準某乙，僅須自願任意性放棄射擊，即屬中止未遂。如已射中某乙成傷，則仍須有積極將某乙送醫救治之作為，始能成立（最高法院99年度臺上字第3490號、105年度臺上字第1183號判決意旨參照）。另刑法上之中止犯，指已著手於犯罪之實行，而因己意阻止其結果之發生而言，故其結果之不發生，與行為人所為防止結果發生之行為間，自須具有重要的關連性，但不排除基於行為人之發動，邀獲他人之協助，而共同努力獲致結果不發生之情形（最高法院88年度臺上字第3261號判決參照）。

⒉經查，被告著手持槍射中被害人後，因自認鑄下大錯，基於己意中止，未繼續殺害被害人，且極力欲駕車載被害人就醫，惟經被害人拒絕等情，業據證人即被害人於警詢中證稱：被告射擊1槍後，很緊張急於要送伊到醫院治療傷口，但伊不願意讓他們送伊到醫院…被告一直勸伊送醫等語（見偵字第2972號卷第42頁反面、他字第2001號卷第56頁反面）；證人黃歆惠證稱：被告要載被害人去醫院，但被害人不要，…被害人受傷後，被告說要帶被害人去看醫生，但被害人搖手說不用，…被告用勸說方式說要帶被害人就醫，但被害人一直搖手說不要等語（見他字第2001號卷第57頁反面、原審卷2第4頁反面、第14頁反面）；證人蒲謝鉗證稱：被告說要帶被害人去看醫生，但被害人說不用等語（見原審卷1第115頁反面）；證人黃展益證稱：被告及黃國忠說要帶被害人去看醫生，但被害人說不要等語明確（見原審卷1第120頁），應可認定。又被害人囑黃歆惠帶其前往彰化縣北斗鎮之卓醫院就醫，然卓醫院建議轉大型醫院，被害人即囑黃歆惠聯絡被告，再由被告載被害人就醫，惟被害人顧及若至大型醫院就醫，警察將知悉前情而拒不前往大型醫院就醫，被告遂四處聯絡尋找退休醫生要為被害人治療傷口之事，並於翌（22）日、同月26日聯絡友人分別帶同被害人至診所就醫，惟被害人終因疼痛難耐，乃於同月28日至員林基督教醫院就醫，經醫師進行手術而取出彈頭（口徑8MM之金屬材質）等事實，亦經證人即被害人證稱：伊叫黃歆惠載伊去卓醫院治療，但卓醫院表示要送大醫院，黃歆惠聯絡被告到場，被告想載伊到醫院找人就醫，…是伊自己不想去看醫生，…被告找朋友取出子彈，因為怕被警察發現報案，被告沿路打電話問人等語（見偵字第2972號卷第42頁反面、偵字第365號卷第35頁反面、第57頁）；證人黃歆惠證稱：被告來卓醫院載被害人，後來案發後槍傷還沒有處理之前，不定時就會載被害人出去，要處理槍傷，被害人應該是念在與被告朋友一場，一直拖到痛的沒辦法才就醫等語（見偵字第2972號卷第46頁）；證人黃展益證稱：在被害人家時，被告跟黃國忠說要載被害人去員生醫院就診，但被害人說不要，…伊與被告去卓醫院載被害人時，有聽到被害人堅持不去醫院，說他不可以去醫院等語（見原審卷第102頁、103頁），再參酌被害人倘有意願前去大型醫院治療，則於卓醫院建議轉送大型醫院時，大可逕由卓醫院辦理轉診手續而至大型醫院治療，要無再囑由黃歆惠聯絡被告到場之必要。綜上可知，確有被害人顧及警察發覺而不願至大型醫院就醫之情形。從而，被告於事發後因己意中止，且已盡一己之力積極要帶同被害人至醫院就醫，雖經被害人拒絕，惟仍持續帶同被害人至診所就醫，是被害人嗣因救治得宜而倖免於難非因被告所為，仍堪認被告已以積極行為盡力防止不法侵害結果之發生，為中止未遂犯，應依刑法第27條第1項規定減輕或免除其刑，且依刑法第66條之規定，得減輕其刑至三分之二，並與上開累犯加重規定，先加重後減輕之。

叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第271條第2項、第1項、第47條第1項、第27條第1項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項，並審酌具殺傷力之槍枝、子彈係高度危險之違禁物，被告竟非法持有槍、彈，對社會治安及民眾生命身體安全，已構成潛在威脅，惡性非輕，且僅因細故與被害人發生口角衝突，即近距離持槍朝被害人胸部射擊，對被害人生命安全造成極大危害，且未能坦承全部犯行，暨其自陳國中畢業之學歷，從事務農、土木工程工作，已離婚，有2名小孩分別為19歲、20歲，經濟狀況不佳之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部分定其應執行之刑；未扣案具有殺傷力之槍枝1支，屬違禁物，且為被告供犯本案持有及殺人犯行所用之物，應依修正後刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯持有手槍及殺人罪項下均宣告沒收之，至子彈1顆已經射擊，射擊後自被害人體內取出之彈頭1顆，已不具子彈之完整結構而不具殺傷力，非屬違禁物，且無何作用，無宣告沒收之必要，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。