臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第958號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上易字第958號

上訴人

即被告

楊建文

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第1245號中華民國106年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3869號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊建文前曾：1、於民國93年10月4日，因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以93年度彰簡字第702號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定；2、又於96年11月12日，因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院以95年度上訴字第1561號判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）20萬元（得易服勞役）確定，後由臺灣彰化地方法院以97年度聲減字第217號裁定就上開1所示之宣告刑減為有期徒刑1月又15日，並與前開2所示不得減刑之有期徒刑之刑，定應執行刑為有期徒刑3年7月，在監執行後，於100年1月5日假釋付保護管束，並因上揭保護管束期間已於101年3月17日期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎仍未知警惕，先、後2次各別起意，分別為下列之普通竊盜行為：

（一）楊建文基於普通竊盜之為自己不法所有意圖之犯意，於105年1月7日上午6、7時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車1部，前至雲林縣林內鄉坪頂村，將上開自用小客車停放在南雲大橋附近住家騎樓後，步行至由張東源（已成年）所經營、位於南雲大橋旁之果園（非建築物），翻越外圍之鐵絲網（非屬防衛建築物之安全而裝設之安全設備）進入該果園內，徒手摘取張東源所種植之芒果100斤，並搬至上開自用小客車載離而竊盜得逞。

（二）楊建文另行基於普通竊盜之為自己不法所有意圖之犯意，於105年1月25日凌晨4時許，駕駛其向不知情之真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿呆」之人借得之未懸掛車牌之自用小貨車1部，再次前至上開張東源所經營之果園（非建築物），將前開自用小貨車停放在該果園圳溝旁產業道路後，自該果園外圍鐵絲網（非屬防衛建築物之安全而裝設之安全設備）下方之縫隙處鑽進果園內，徒手摘取張東源種植之芒果100斤，並搬至上開自用小貨車載離而竊盜得手。

二、嗣因張東源於105年1月30日報警處理，經警方調閱上揭果園附近之監視器錄影畫面，遂循線查悉楊建文為監視錄影畫面所攝錄如犯罪事實欄一、（一）所示車牌號碼00-0000號自用小客車之登記車主，乃認其就如犯罪事實欄一、（一）所示之普通竊盜犯行涉有重嫌，而於105年10月26日前至法務部矯正署臺中監獄臺中分監借訊（楊建文於本案行為後之105年8月20日入監）對其製作警詢筆錄，楊建文於上開警詢時不惟自白前開如犯罪事實欄一、（一）所示之普通竊盜犯行，且於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其前揭如犯罪事實欄一、（二）所示之普通竊盜行為前，主動坦承該次竊盜犯行並自動接受裁判。

三、案經張東源訴由雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告楊建文（下稱被告）均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第68至71頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告對於上揭如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示普通竊盜2次之犯行均坦承不諱，且查：

（一）被告前開自白，復有證人即告訴人張東源分別於警詢、偵訊時之證述（見警卷第4頁至第5頁反面、臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3869號卷第28頁反面）在卷可憑，並有車輛詳細資料報表1件（車牌號碼00-0000號自用小客車之登記車主為被告，見警卷第7頁）、雲林縣警察局刑案現場勘察採證報告表2份（含勘察採證同意書2紙、現場勘察照片合計17張，見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3869號卷第20頁至第22頁反面、第23至26頁）、刑案現場照片（含監視器錄影畫面翻拍照片）共計29幀（見警卷第8至22頁）在卷可佐，足認被告之自白與事實相符而為可信。

（二）又按刑法第321條第1項第2款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應指建築物或防衛建築物之安全而裝設之安全設備，是自必與建築物有關者，始屬之【司法院72年3月3日（72）廳刑一字第177號函復臺灣高等法院意見意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照】。查本案被告竊盜地點為告訴人張東源所經營之果園（非建築物），有前開雲林縣警察局刑案現場勘察採證報告表2份所附現場勘察照片合計17張（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3869號卷第21頁至第22頁反面、第24至26頁）在卷可稽，其外圍雖設有鐵絲網，且被告2次竊盜均有踰越上開鐵絲網進入果園之行為，然既非屬防衛建築物之安全所裝設之安全設備，自難認屬刑法第321條第1項第2款所定之安全設備，被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為均應僅成立刑法第320條第1項之普通竊盜罪。檢察官起訴書認被告係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪，容有誤會。

（三）再檢察官起訴被告於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之時、地，分別竊取告訴人張東源所種植之芒果100斤，被告於偵訊時亦堅稱：伊上開2次竊盜行為，各係以肥料袋裝放偷取之芒果計2袋，每次竊得之芒果重約100斤等語（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3869號卷第28頁反面）。雖證人即告訴人張東源於偵訊時指訴被告先、後2次竊盜之芒果數量約分別為3、400顆以上、1200顆（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3869號卷第29頁反面、第28頁反面）；惟有關證人即告訴人張東源指陳被告竊取之芒果數量，超出被告自白竊盜之部分，因尚乏告訴人張東源之果園內芒果，於緊接於被告行竊前、後曾完整、詳細清點數量之卷證資料，依罪疑有利於被告之原則，堪認被告之上開自白係屬可信。又被告於偵訊及原審均自承：伊本案2次竊取之芒果係為供己醃製食用等語（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3869號卷第29頁、原審卷第25頁），足認被告於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示普通竊盜2次行為時，主觀上均具有為自己不法所有之意圖甚明。

（四）另按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，「仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之」，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號刑事判例意旨參照）。查：

1、本案係告訴人張東源於105年1月30日報警處理後，經警方調閱上揭果園附近之監視器錄影畫面，其中105年1月7日上午6時39分、7時14分許之監視器已攝錄如犯罪事實欄一、（一）所示被告自告訴人張東源之芒果園產業道路離去時所駕駛之自用小客車之車牌號碼為7W-5379號，並經警查詢該車之車籍資料發現登記車主為被告本人，警方乃循線合理可疑被告就前開如犯罪事實欄一、（一）所示之普通竊盜犯行涉有重嫌，而於105年10月26日前至法務部矯正署臺中監獄臺中分監借訊被告等情，有上開證人即告訴人張東源警詢筆錄（見警卷第4頁至第5頁反面）、被告警詢筆錄（見警卷第1至3頁）、監視器錄影畫面翻拍照片2張（見警卷第14頁編號14及同卷第17頁編號20之照片）、車輛詳細資料報表（見警卷第7頁）及雲林縣警察局斗六分局刑事案件報告書（見105年度偵字第6320號卷第1至2頁）各1份在卷可稽。被告如犯罪事實欄一、（一）所示之普通竊盜行為，係為警循線查獲，足為認定。

2、至被告如犯罪事實欄一、（二）所示之竊盜行為，警方於告訴人張東源報案後，雖亦調得案發現場附近之監視器錄影畫面，然上開監視器錄影畫面內容，僅可見於105年1月25日凌晨4時4分、4時7分許，有車號不詳之自用小貨車1部進入及離開告訴人張東源之芒果園旁圳溝邊空地（見警卷第21頁之監視器錄影畫面翻拍照片2幀）。而依警方前揭蒐證所得之監視器錄影畫面，實尚難認警方已有確切之根據得以合理可疑被告即為駕駛該部自用小貨車之竊盜行為人，且依證卷所示，警方於105年10月26日前至法務部矯正署臺中監獄臺中分監借訊被告時，並無其他可資合理懷疑被告涉有如犯罪事實欄一、（二）所示竊盜犯行之其他相關事證，是被告於該次警詢時，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其前開如犯罪事實欄一、（二）所示之普通竊盜行為前，主動向警方坦承上開竊盜犯行，並自動接受裁判，被告就如犯罪事實欄一、（二）所示之普通竊盜罪，符合自首之規定，附此敘明。

（五）基上所述，被告所為如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示普通竊盜2次之犯行，事證俱屬明確而均洵足認定。

三、核被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為，各係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；公訴人起訴書認被告竊盜2次之犯行，均係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪嫌，容有未合【詳如本判決理由欄二、（二）之說明】，惟因二者之基本社會事實同一，本院自應變更法條加以裁判。又被告所犯上開普通竊盜2次之犯行，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。再被告前曾：1、於93年10月4日，因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以93年度彰簡字第702號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定；2、又於96年11月12日，因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院以95年度上訴字第1561號判處有期徒刑3年6月，併科罰金20萬元（得易服勞役）確定，後由臺灣彰化地方法院以97年度聲減字第217號裁定就上開1所示之宣告刑減為有期徒刑1月又15日，並與前開2所示不得減刑之有期徒刑之刑，定應執行刑為有期徒刑3年7月，在監執行後，於100年1月5日假釋付保護管束，並因上揭保護管束期間已於101年3月17日期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第19頁至第21頁反面），其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告係於警方循線查悉其所為如犯罪事實欄一、（一）所示之竊盜犯行，而於105年10月26日前至法務部矯正署臺中監獄臺中分監借訊時，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其前開如犯罪事實欄一、（二）所示之普通竊盜行為前，主動坦承該次竊盜犯行並自動接受裁判等情，已如前述【詳見本判決理由欄二、（四）、2所載】，爰就被告如犯罪事實欄一、（二）所示之普通竊盜犯行，依刑法第62條之規定減輕其刑；且被告所為如犯罪事實欄一、（二）所示之普通竊盜罪，前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。

四、原審法院以被告上開2次竊盜犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、本案被告竊盜之地點為告訴人張東源所經營之果園（非建築物），有前開雲林縣警察局刑案現場勘察採證報告表2份所附現場勘察照片合計17張（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3869號卷第21頁至第22頁反面、第24至26頁）在卷可憑，其外圍雖設有鐵絲網，且被告2次竊盜均有踰越上開鐵絲網進入果園之行為，然既非屬防衛建築物之安全所裝設之安全設備，自難認屬刑法第321條第1項第2款所定之安全設備，被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為，均應僅成立刑法第320條第1項之普通竊盜罪等情，業如前述【詳見本判決理由欄二、（二）之論述及說明】；原判決誤論被告上開2次竊盜行為，均係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪，有所未當。

２、又被告所為如犯罪事實欄一、（二）所示之普通竊盜罪，係於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其該次犯罪前，主動坦承犯行並自動接受裁判而有自首之情，已如前述【詳見本判決理由欄二、（四）、2所載】；原判決疏未認定被告所為如犯罪事實欄一、（二）所示之普通竊盜罪有自首之情事，且未說明是否依刑法第62條前段之規定減輕其刑之理由，尚有未合。被告上訴執本段前開１所示之理由陳稱其前開2次竊盜犯行，並無原判決所認定之刑法第321條第1項第2款所定踰越安全設備竊盜之適用，非無理由，且原判決併有本段上開２所示之瑕疵，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判【至被告上訴意旨爭執其前開2次竊盜行為應非犯意各別云云之部分，已據被告於本院準備程序表明不再列為上訴理由（見本院卷第46頁反面），附此敘明】。爰審酌被告前曾有竊盜及上開構成累犯事由之前案紀錄之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，見本院卷第18至36頁）、犯罪之動機、目的均係為圖一己之私利、行為時已年滿40歲之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（上2項參見警卷第1頁被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載）、如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示普通竊盜2次之手段、情節、竊取物品之數量、價值、對告訴人張東源所生之損害及被告犯罪後坦承犯行，且就如犯罪事實欄一、（二）所示之普通竊盜犯行自首，態度尚屬良好等一切情狀，就被告所為上開普通竊盜之2罪，分別量處如附表編號1、2「罪刑欄」所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、沒收部分：查被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示普通竊盜2次之行為後，於104年12月30日修正公布之刑法關於沒收之規定，已自105年7月1日起生效施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文；又沒收適用裁判時之法律，且除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，刑法第2條第2項、第40條第1項亦分別定有明文，是本案應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告如犯罪事實欄

一、（一）、（二）所示之犯罪所得芒果各100斤，均未扣案，本院衡酌予以宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定之過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之得不宣告或酌減之情形，爰分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定予以宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前開數沒收之宣告，並應依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第320條第1項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。