臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1367號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1367號

上訴人

即被告

羅世源

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院106年度審訴字第199號中華民國106年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署106年度毒偵字第279號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅世源前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以92年度毒聲字第549號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年11月18日釋放出所，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第124號不起訴處分確定。於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第3106號判決判處有期徒刑11月、6月，應執行有期徒刑1年3月，上訴後，經本院以94年度上訴字第764號判決駁回上訴確定。詎仍不知悔悟，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年3月16日20時30分許，在南投縣○○鎮○○○路00號住處房間內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年3月17日上午7時50分許，為警持臺灣南投地方法院核發之搜索票至上開住處執行搜索，當場扣得含有海洛因殘渣之塑膠袋2個，且警經徵得其同意，於同日9時50分許採集尿液送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體，是觀護人或司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告，亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外，具有證據能力。卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告乙份，係警方依據上開檢警協議會議結論，授權送請鑑定，自有證據能力。

㈡、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審及本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、上訴人即被告羅世源（下稱被告）均未表示無證據能力，自應認具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據被告對前揭時間、地點，施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業於警詢、偵查、原審及本院準備程序與審理均坦承不諱（見警卷第6頁、偵查卷第38頁、原審審理卷第39、40、51、52頁、本院審理卷第36頁背面、第45頁背面），且有臺灣南投地方法院106年聲搜字第185號搜索票、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、南投縣政府警察局勘察採證同意書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心106年3月31日尿液檢驗報告、南投縣政府警察局南投分局查獲毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表各1份、扣案物品及現場照片6張附卷可參（見警卷第15至19、21至26頁、偵查卷第53、54頁），並有扣案含有海洛因殘渣之塑膠袋2個可稽，足見被告上開任意性之自白確與事實相符。

㈡、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，依修正後之規定，將施用毒品之刑事處遇程序僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於「5年後再犯」時，再予適用「初犯」之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於92年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以92年度毒聲字第549號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年11月18日釋放出所，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第124號不起訴處分確定。於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第3106號判決判處有期徒刑11月、6月，應執行有期徒刑1年3月，上訴後，經本院以94年度上訴字第764號判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷足憑，是被告本案雖距初次觀察、勒戒執行完畢後5年後再犯，然其既於前開初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件經依法追訴，則其於本件再次施用毒品，即非屬「5年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰。

㈢、綜上所述，本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

㈡、被告因施用而持有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告前於102年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第2010號判決判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經本院以103年度上訴字第389號、最高法院以103年度台上字第1958號均判決駁回上訴而確定；又於同年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以102年度訴字第418號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以103年度上訴字第1436號、最高法院以104年度台上字第1624號均判決駁回上訴確定；於103年間，再因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以103年度訴字第342號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以103年度上訴字第1608號、最高法院以104年度台上字第614號均判決上訴駁回確定。上開4罪嗣經本院以104年度聲字第1201號裁定合併應執行有期徒刑1年11月確定，於105年5月5日縮短刑期假釋付保護管束，於105年6月2日保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣、按刑法第62條前段所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院101年度台上字第6579號判決意旨參照）。經查，被告雖在員警對其詢問時自白施用第一級毒品海洛因犯行，惟因本件係員警於執行另案販賣毒品案件監聽作為時，發現被告疑似向受監聽人購買毒品而有施用毒品之嫌疑，始據以報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官向臺灣南投地方法院聲請核發搜索票前往搜索，並進而對其為詢問之偵查作為，業經本院調閱臺灣南投地方法院106年度聲搜字第185號搜索卷核閱屬實，顯見員警於對被告進行搜索暨詢問前，即已發現被告涉有施用毒品之犯罪事實梗概，雖未確知該犯罪事實內容，仍屬已發覺之犯罪，揆諸前開說明，自難認被告符合刑法第62條自首規定之要件。至被告請求傳喚本件搜索承辦員警以查證其是否符合自首之規定，本院認核無必要，併此敘明。

四、撤銷之理由及本院之判斷：

㈠、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本件扣案之含有海洛因殘渣之塑膠袋2個，塑膠袋上之海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第一級毒品，屬違禁物，且被告於偵查及原審審理時已供明上開遭查獲之含有海洛因殘渣之塑膠袋2個係其因分裝所購得之海洛因而施用之剩餘等語明確（見偵查卷第38頁、原審審理卷第40頁正面），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，然原審判決誤依刑法第38條第2項之規定予以宣告沒收，難認允洽。

㈡、被告上訴意旨雖以，其於警員前來搜索時已自承施用海洛因之犯行，且提供含有海洛因殘渣之塑膠袋2個供警方扣案，應符合自首之規定，其家中尚有年邁之父母及女兒待其扶養，家中之經濟來源只有其而已，請從輕量刑，給予易科罰金之機會，不要入監服刑云云。然查：

１、被告雖在員警對其詢問時即自白施用第一級毒品海洛因之犯行，惟因本件係員警於執行另案販賣毒品案監聽作為時，發現被告疑似向受監聽人購買毒品而有施用毒品之嫌疑，始據以報請檢察官向法官聲請核發搜索票前往搜索，因而查獲本案，被告未符合自首之規定，已如前述。

２、另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢，又多次因施用毒品經法院追訴處罰，仍無視國家杜絕毒品之政策以及毒品對自身健康之危害，再度施用第一級毒品，戒除毒品之意志不堅，然考量出於工作不順遂而尋求毒品排解壓力之犯罪動機，本案事後自行前往醫療院所檢驗，結果無毒品反應，尚可認有遠離毒品之心，併考量其父親年邁，身體不佳，且負擔就讀大學女兒之生活開銷之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，係本於被告之責任、智識程度、家庭生活、經濟狀況、犯後態度為基礎，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，本院認原判決量刑尚屬妥適，仍維持原判決量刑，是被告上訴理由認原審未適用自首之規定及量刑過重，尚無理由，惟原審判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判如主文第二項所示之刑。

㈢、沒收部分：

１、扣案之含有海洛因殘渣之塑膠袋2個，塑膠袋上之海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第一級毒品，屬違禁物，且無法自該等塑膠袋完全析離，是該等塑膠袋應視為毒品之一部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

２、至於扣案之注射針筒1支，雖係被告所有，然據被告供稱，該注射針筒係被告數年前所使用，非用於此次施用毒品等語（見警卷第5頁），而與本件施用毒品犯行無關，且無證據證明該注射針筒確與被告本案施用第一級毒品犯行有關，本院自無為沒收之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。