臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第60號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第60號

上訴人

即被告

林○烽

指定辯護人

本院公設辯護人劉秋蘭

上列上訴人即被告，因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1013號，中華民國105年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第17518、19296號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林○烽（綽號「阿烽」）前於民國（下同）99年、100年間，因施用毒品及偽證案件，經臺灣臺中地方法院分別以99年度訴字第2306號、99年度訴字第3679號、100年度訴字第335號及100年度訴字第1713號判決，判處有期徒刑8月、6月、10月、5月、10月、8月、5月，定應執行有期徒刑3年5月確定，另於100年間，因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以100年度中簡字第1386號判決，判處有期徒刑3月確定，前開案件經合併執行，於103年1月22日縮刑期滿假釋出監，並付保護管束，並於103年10月29日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢（構成累犯）。

二、林○烽明知甲基安非他命、愷他命（俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二、三級毒品。且甲基安非他命對人體有重大危害，亦經衛生署（現改制為衛生福利部）公告為禁藥；而愷他命原為動物麻醉藥品，除衛生署公告許可製造之針劑型態麻醉藥外，其餘未經許可製造者，均屬藥事法所稱之偽藥。禁藥與偽藥，均不得無故持有、販賣或轉讓，竟以門號0000-000000號SIM卡（申登人為林○烽本人，104年6月23日申請），插入扣案HTC手機裡使用，作為聯絡工具，分別為下列之行為：

(一)林○烽基於轉讓偽藥（即第三級毒品）愷他命之犯意，於105年3月12日8時26分起至同日9時8分許，以門號0000-000000號行動電話，與持用門號0000-000000號行動電話之廖○呈聯繫，相約在廖○呈位在臺中市○○區○○路000號住處碰面後，由林○烽無償轉讓摻有不詳數量（無積極證據證明淨重20公克以上）之愷他命粉末之香煙1支予廖○呈施用。

(二)林○烽基於轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯意，於105年4月11日13時8分許，以門號0000-000000號行動電話與持用0000-000000號行動電話之廖○呈聯繫，相約在廖○呈位在臺中市○○區○○路000號住處碰面後，由林○烽無償轉讓不詳數量（無積極證據證明淨重10公克以上）之甲基安非他命予廖○呈施用。

(三)林○烽基於轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯意，於105年6月8日8時28分起至同日8時52分許，以門號0000-000000號行動電話與廖○呈持用之門號0000-000000號行動電話聯繫，相約在廖○呈位在臺中市○○區○○路000號住處碰面後，無償轉讓不詳數量（無積極證據證明淨重10公克以上）之甲基安非他命予廖○呈施用。

(四)林○烽基於轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯意，於105年3月7日13時54分起至同日15時31分許，以門號0000-000000號行動電話與黃○宏持用之門號0000-000000號行動電話聯繫，相約在黃○宏位在臺中市○○區○○路000巷0弄00號住處碰面後，由林○烽無償轉讓不詳數量（無積極證據證明淨重10公克以上）之甲基安非他命予黃○宏施用。

(五)林○烽基於轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯意，於105年4月6日11時58分許，以門號0000-000000號行動電話與黃○宏持用之門號0000-000000號行動電話聯繫，相約在黃○宏位在臺中市○○區○○路000巷0弄00號住處碰面後，由林○烽無償轉讓不詳數量（無積極證據證明淨重10公克以上）之甲基安非他命予黃○宏施用。

(六)林○烽基於轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯意，於105年6月27日凌晨4、5時許，在臺中市大安區大安肉品市場內，經黃○宏向林○烽詢問有無甲基安非他命可供施用，林○烽即無償轉讓不詳數量（無積極證據證明淨重10公克以上）之甲基安非他命1包予黃○宏施用。

(七)林○烽與廖○正係屬姻親（廖○正為林○烽之妹婿），廖○正經濟狀況較佳，而林○烽自於105年間，經常向廖○正借款調度，又未能全數償還。105年4月6日上午，林○烽的朋友「阿富」要向林○烽調借新臺幣（下同）五萬元，林○烽答應向朋友問看看能否調到錢。林○烽與廖○正恰巧於105年4月6日下午2時起電話聯絡，並於下午4時18分許至4時22分，再以門號0000-000000號行動電話與廖○正持用之門號0000-000000號行動電話聯繫，相約在臺中市○○區○○路與大明路之7-11超商對面路邊碰面。林○烽又向廖○正開口借錢，廖○正覺得很煩，廖○正自己也有施用甲基安非他命之惡習，乃開口向林○烽說，乾脆拿毒品來抵償舊欠好了，也不要再借了。林○烽竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於105年4月6日16時22分之後，在該7-11路邊，當場交付甲基安非他命1包，以抵償對廖○正之舊欠3000元，而交易成功。

三、嗣經警方就林○烽持用之0000-000000號行動電話門號實施通訊監察，並於105年7月5日16許，在臺中市○○區○○路0段000號之0搜索及拘提林○烽到案，並當場扣得上開使用之HTC牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）。另扣得與本案無關之海洛因2包、甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為0.9128公克、0.9400公克、0.4549公克）、甲基安非他命吸食器1組、夾鏈袋1包、勺子1支、三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，而循線查獲上情。

四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊暨臺中市政府警察局○○分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人廖○正於偵查中向檢察官具結陳述，雖屬傳聞證據，惟業經具結，而被告與辯護人均未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，以上揭規定，應認證人廖○正於偵查中所為之證述，得為證據。

(二)又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用：證人廖○呈、黃○宏於警偵訊中陳述，被告於本院審理中表示沒有意見。本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力。

(三)又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

(四)證人廖○正於警訊筆錄陳述之證據能力，被告表示爭執，本院即捨棄廖○正警訊筆錄，不使用該警訊筆錄為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上開事實欄二(一)至(六)所示犯罪事實，業據被告林○烽於偵、審中認罪（偵卷第160頁及背面；本院卷第119頁背面）；並分別經證人廖○呈於105年7月6日警詢證詞（偵17518卷第21-23頁反面）、同日偵查（偵卷第39-41頁反面）、證人黃○宏105年7月6日警詢（偵卷第46-50頁）、同日偵查（偵卷第68、69頁）證述。並有被告0000-000000通聯紀錄可證（本院卷第52至63頁），○○分局製作之通訊監察譯文附卷（本院卷第64至84頁背面），事證明確，犯行已堪認定。

(二)上開事實欄二(七)部分，訊據被告於本院審理中辯稱：「請廖○正吃有啦，有拿給廖○正請他吃啦，因都是自己人，都沒有說到錢或拿錢。」「販賣部分我不承認，我沒有要抵償債務」（本院卷第119頁背面、120頁），辯稱是無償轉讓。然查：

⒈被告於原審審理程序時，已對此次行為表示認罪（見原審卷第95頁）。在本院又突然翻供否認，其辯稱無償轉讓云云，是否可信，已堪疑慮。

⒉而證人廖○正本身有施用第二級毒品之惡習，曾經於96年間接受觀察勒戒，又因施用第二級毒品，經判決有期徒刑5月（臺灣臺中地方法院○○簡易庭99年度豐簡字第531號判決）、有期徒刑2月（100年度豐簡字第13號）、有期徒刑3月（101年度豐簡字第653號）、有期徒刑5月（102年度豐簡字第351號），以上事實有廖○正之前科記錄表可證（見本院卷第96至99頁），廖○正此次105年7月6日被採尿送驗，又呈現甲基安非他命陽性反應（見本院卷第101頁）。有關105年4月6日此次事實經過，業經證人廖○正於105年7月6日偵查中具結陳述稱：「林○烽...他是105年4月份給我（按；指甲基安非他命），因為我不是每天吃，心情不好才吃..（為何林○烽要拿安非他命給你用？）因為他跟我借錢，還錢，我覺得很煩，我跟林○烽說拿安非他命來抵債，不要再跟我借錢或還錢了，我覺得很煩。」「（你何時跟林○烽說可以拿安非他命來抵債？）今年四月。（林○烽拿過幾次安非他命給你去抵償欠你的債務？）只有一次，就是最後一次我覺得很煩的時候」「（提示105年4月6日監聽譯文..這是何人間的對話？）都是我與林○烽的對話，林○烽說要去上開修車廠講事情，他自己不想出修理費，要修車廠出，林○烽問我為何這樣幫修車廠講話，我們就約在○○區○○路跟大明路的7-11的對面碰面，見面後就講修車廠的事情，後來我跟林○烽說你跟我借的錢就不要再借了，也不要還了，你乾脆拿三千元的安非他命跟我抵銷，這樣就好，林○烽說這樣子不好，我說你欠我的錢這樣子就算了，我自己跟林○烽要安非他命，並說你欠我的錢全部就算了，林○烽就拿出一包安非他命給我，..他把安非他命交給我之後就走了。」「（問：到底這包安非他命，是林○烽要請你的，還是要用來抵償債務的？）是要抵償我的債務，林○烽有同意，他就默默的拿出來。（問：林○烽到底跟你借多少錢？）大概8、9千到一萬元，他還到剩下三千。」（偵卷第118、119頁）已經就當日係以3000元債權抵銷，獲得一包甲基安非他命之過程，證述明確。

⒊經監聽發現確實有下列通聯及譯文：┌─────────────────────┬────┬────┬──────┐│通話者及方向 │開始時間│結束時間│林○烽基地臺│├─────────────────────┼────┼────┼──────┤│0000-00000林○烽→發話→0000-000000廖○正 │2016/4/6│2016/4/6│台中市○○區││----------------------------------------- │下午 │下午 │○○○段○○││B(廖○正)喂.. │02:38:28│02:40:16│○○段000之0││A(林○烽):你跟你舅舅講...我要過去跟他講. │ │ │地號 ││B:現在嗎.. │ │ │ ││A:嘿. │ │ │ ││B:你要過去..來阿...電話我給你阿.. │ │ │ ││A:好...幾號... │ │ │ ││B:00-000000000... │ │ │ ││A:我直接過去那裡好了..我直接過去...否則 │ │ │ ││ 電話中講不完…. │ │ │ ││B:你跟他講過了嗎... │ │ │ ││A:還沒... │ │ │ ││B:你自給己一個人過去沒關攜係...你不要給 │ │ │ ││ 我帶人過去喔... │ │ │ ││A：不會啦…: │ │ │ ││B:好...好好講喔.... │ │ │ ││A:好好講...你也要那個..... │ │ │ ││B:你不能真正給他這樣處理...親戚還要作咧. │ │ │ ││A：我不會打他啦..我不是太閒...事情如果 │ │ │ ││ 工作可以圓滿..有什麼關係... │ │ │ ││B:你總不會因為將一根塑膠管全部要人家承擔 │ │ │ ││ 吧... │ │ │ ││A:不會全部要他承擔.起他也要付出一半的... │ │ │ ││ 對不對？ │ │ │ ││B:我跟你講這是自己人不是別人可以隨便來的 │ │ │ ││A:哭爸..要多少我也已經給他了.... │ │ │ ││B:好啦好 │ │ │ │├─────────────────────┼────┼────┼──────┤│0000-000000林○烽→發話→0000-000000廖○正│2016/4/6│2016/4/6│台中市○○區││---------------------------------------- │下午 │下午 │○○街0號00 ││B(廖○正):喂 │04:18:06│04:18:41│樓 ││A(林○烽):喂 │ │ │ ││B:嘿 │ │ │ ││A:我在前面這個7-11這裡等你，你有辦法過來 │ │ │ ││ 一下嗎 │ │ │ ││B:喔好啦好啦 │ │ │ ││A:好好" │ │ │ │├─────────────────────┼────┼────┼──────┤│0000-000000林○烽→發話→0000-000000廖○正│2016/4/6│2016/4/6│台中市○○區││----------------------------------------- │下午 │下午 │○○路00號 ││B(廖○正):你在哪一間7-11？ │04:22:13│04:22:37│ ││A(林○烽):我跟你講，你直接進來茶行這裡啦 │ │ │ ││B:喔，茶行，好啦 │ │ │ ││A:齁 │ │ │ ││B:好好" │ │ │ │├─────────────────────┼────┼────┼──────┤│0000-000000林○烽→簡訊→0000-000000阿富 │2016/4/6│2016/4/6│台中市○○區││------------------------------------------│下午 │下午 │○○路○段 ││"阿富真抱歉我盡力了，朋友說他自己因要繳什 │07:20:51│07:20:51│000號00樓頂 ││麼款金的!正缺周轉!所以真抱歉，唉，在你危機│ │ │ ││時確只有乾瞪眼看，做兄弟的我真慚愧!" │ │ │ │├─────────────────────┼────┼────┼──────┤│0000-000000林○烽←簡訊←0000-000000阿富 │2016/4/6│2016/4/6│台中市○○區││----------------------------------------- │下午 │下午 │○○路○段 ││沒關係啦！ │07:42:36│07:42:36│000號00樓頂 │├─────────────────────┼────┼────┼──────┤│0000-000000林○烽←簡訊←0000-000000阿富 │2016/4/6│2016/4/6│台中市○○區││----------------------------------------- │下午 │下午 │○○路○段 ││別想太多 │07:42:50│07:42:50│000號00樓頂 │└─────────────────────┴────┴────┴──────┘（見本院卷第82頁背面、91頁背面至94頁背面）

⒋經提示上述監聽譯文，證人廖○正於本院審理時結證稱：105年4月6日那天是被告要找我舅舅，我舅舅是開修車廠的，修車廠在潭子鄉，我是介紹人，因為被告的車修不好，要找我舅舅，後來有找到，我舅舅有退錢給他。後來我與被告約在○○一間7-11旁邊茶行見面，在進入茶行之前有先跟被告見到面，所以當天我有向被告拿到安非他命等語（見本院卷第129至132頁），以上此部分陳述與其偵查中證述一致，應可採信。然監聽結果發現被告105年4月6日下午確實有向人借錢，然借不到錢，簡訊向阿富抱歉之事實。此部分簡訊內容，並沒有出現在廖○正製作警偵訊過程時之提示範圍內（見偵卷第112頁背面、118頁背面，檢察官僅提示了當日14時38分、16時18分、16時22分三通對話內容）。證人廖○正在沒有被提示任何關於借錢之簡訊內容之前，主動先講出了「被告當天開口借錢，廖○正覺得很煩，叫被告乾脆拿毒品來抵償，不要再借錢了」等過程，經本院事後比對105年4月6日下午，確實有上述19時20分、42分簡訊內容，被告為了借不到錢而向朋友阿富道歉，可知證人廖○正在檢察官偵訊中所說拿毒品抵償舊欠之過程，確實有據，應堪採信。

⒌證人廖○正是在○○肉品市場開設肉攤，證人廖○正自述生意好的時候，大概月入十萬元一定有，而被告是在○○肉品市場幫肉攤代工去骨的工作，屬於按件計酬的（以上見本院卷第128至129頁證人廖○正證述內容），所以看起來是證人廖○正的經濟狀況比較好，比被告寬裕許多。而證人廖○正卻在本院審理時，改口證稱：當天被告都沒有講錢，也沒有開口借錢，我偵查中說被告又要借錢，我覺得很煩，叫被告拿毒品來抵償舊欠，都是我編的云云（見本院卷第131頁背面至132頁背面），證人廖○正此段翻供陳述，顯然是要維護被告，也與上述19時20分、42分簡訊內容不符合，無法採信。

⒍被告於105年7月6日偵查中係否認犯行，辯稱：是要免費轉讓給廖○正（偵卷第161頁）。被告雖然在原審中已經認罪，但又上訴改稱只是轉讓云云，卻與監聽之簡訊內容不符，足見被告辯解不足採信。

⒎此外，本案復有行動電話門號0000000000號通訊監察譯文在卷可佐（偵17518號第26-30反面、54-55反面、111-112反面），並有扣案之H TC牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證，此部分事實明確，犯行已可認定。

(三)按近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查，對於105年4月6日之犯行，被告於原審審理坦承，其販賣甲基安非他命予證人廖○正，用以抵償其積欠證人廖正茗之借款，堪認被告係基於意圖營利之犯意而販賣第二級毒品甲基安非他命無訛。

(四)綜上，被告林○烽犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按藥品經稽查或檢驗有未經核准而擅自製造之情形者，係為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。愷他命原屬動物性麻醉藥，被濫用於人體上，其成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之「禁藥」。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。本件被告於105年3月12日轉讓予證人廖○呈之愷他命，並非注射製劑，自非合法製造，然無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。核被告就事實二（一）之105年3月12日所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

(二)又按甲基安非他命雖係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，除轉讓甲基安非他命達一定數量（依98年11月20日行政院以院台法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院104年度台上字2369號判決意旨參照）。

(三)核被告林○烽就附表編號1（即事實二、(一)）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪、就附表編號2至6（即事實二、(二)至(六)）所為，係犯同條項之轉讓禁藥罪、就附表編號7（即事實二、(七)）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告如附表編號7所示販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而藥事法並無處罰持有偽藥、禁藥之明文，亦即持有偽藥或禁藥並未構成犯罪，故並無持有偽藥愷他命或禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），應予敘明。

(四)被告林○烽所涉1次轉讓偽藥罪、5次轉讓禁藥罪、1次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(五)加重：被告林○烽有如犯罪實欄所列論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除其所犯法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯並加重其刑。

(六)不能減輕之理由：

⒈又被告對於轉讓偽藥、禁藥部分，雖於偵查中及原審審理時自白犯罪，惟因適用藥事法第83條第1項規定處斷，因法律不能割裂適用，因而無法依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。

⒉對於販賣二級毒品罪部分，被告於105年7月6日11：06警訊筆錄中係否認販毒（警卷第25頁）；被告於105年7月6日17：26偵訊筆錄係陳述：「廖○正部分是我請他的，我沒說用安非他命他抵債，可能是他自己心裡這樣想，我拿安非他命給他時，我說這包要請你，我並沒有同意他用那包安非他命抵債，轉讓的部分我承認。」（偵卷第161頁正反面），被告於105年7月6日羈押訊問時，陳述：沒有105年4月6日販賣這件事（105年度聲羈字第497號卷第6頁），被告於105年8月26日經起訴，故被告確實未曾在偵查階段自白販賣毒品給證人廖○正，被告不能適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑。

⒊上訴理由書意旨雖稱：販賣給廖○正部分，是證人廖○正主動要求以甲基安非他命抵債，並非被告主動，被告僅係一時失慮，被動觸犯刑典，與一般販毒毒梟主動兜售牟利不同，若處以最輕本刑有期徒刑7年以上，容有情輕法重之憾，請求依據刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第11頁及背面）。然被告自己本身在偵查階段，有充分時間向檢察官坦承犯行，可以主動爭取（毒品危害防制條例第17條第2項）偵審自白減輕之機會。然被告卻抱持僥倖之心，以為105年4月6日籌錢借款之過程不會有證據，未料卻留下通訊監察之簡訊，原審認定被告販賣第二級毒品罪，被告並不冤枉。被告自行錯失減刑機會，應歸責於自己，又販賣第二級毒品，戕害危害他人健康，惡性甚重，被告因累犯加重後，法定最輕本刑為有期徒刑7年1月以上刑度，並無情輕法重之疑慮，故無刑法第59條適用餘地，被告此部分上訴意旨並無可採。

(七)維持之理由：原審以被告本案所犯上開事實欄二（一）至（七）事證明確，引用刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第40之2條第1項（漏引第51條第5款，應予補充）之規定，並審酌：為高○肄業之成年男子，自85年起即有麻藥、煙毒前科，並因施用毒品犯行，歷經觀察勒戒、強制戒治、入監服刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，明知毒品殘害施用者之健康，使其沈迷於毒癮而無法自拔，危害社會治安程度不小，竟仍予以轉讓或販賣他人施用，價值觀念偏差，嚴重危害社會善良風俗，於原審中都表示認罪，已知悔悟，並衡酌其犯罪情節，轉讓及販賣金額、數量非鉅，及被告在肉品市場工作，每個月收入約4到6萬元、離婚、有3名子女要扶養，目前都是伊監護等一切情況，分別量處如附表所示之刑，並依照刑法第50條第1項但書第4款之規定，就如附表編號2-7部分，定其應執行刑有期徒刑8年。復就沒收部分，論以：

⒈被告行為後，刑法有關沒收之規定，於105年7月1日修正並施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。刑法第38條之1規定「（第一項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。...（第三項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」被告就附表編號7所示販賣第二級毒品之犯行，被告係以交付價值3千元之甲基安非他命1包，用以抵償積欠證人廖○正之同額借款債務，雖未實際收取價金，然債務之免除自屬刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，應依刑法第38條之1第1項規定沒收之，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉按毒品危害防制條例第19條規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。又按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，扣案之HTC牌行動電話1支（含0000-000000號SIM卡1張），為被告所有，亦為供附表編號1至5、7所示轉讓、販賣毒品犯行所用之物，有上開門號通訊監察譯文在卷可佐，應分別依刑法第38條第2項及毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

⒊至扣案之海洛因2包（驗餘淨重分別為0.05公克、0.66公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為0.9128公克、0.9400公克、0.4549公克）、甲基安非他命吸食器1組、夾鏈袋1包、勺子1支，被告於警詢、偵訊均陳稱係其自己施用毒品所用之物（偵17518號卷第125頁反面、159頁反面），復於原審審理時陳稱，上開物品都是伊自己吸食用的，跟伊轉讓還有跟廖○正抵債都沒有關係，扣案毒品是在伊被抓前幾天才買的，夾鏈袋是伊自己吸食要分裝用的，勺子就是分裝毒品時用的，吸食器就是伊施用安非他命時用的等語（原審卷第92頁）。且本院審酌，被告另涉施用第一、二級毒品犯行，亦已經原審之105年度審訴字第1304號判決有期徒刑10月、7月，定應執行有期徒刑1年2月，並沒收上開海洛因2包（驗餘淨重分別為0.05公克、0.66公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為0.9128公克、0.9400公克、0.4549公克）、甲基安非他命吸食器1組、夾鏈袋1包、勺子1支等物，並已於105年11月7日判決確定，有上揭前案紀錄可查，難認上開物品確係被告本件轉讓或販賣毒品犯行所用之物；至扣案之三星牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），卷內亦查無其他積極證據足認係本案犯行所用之物，爰均不另為沒收之諭知。

4.本院認為原審之認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖以其如附表編號7所示之犯行，應僅係轉讓，而非販賣第二級毒品云云；然其所辯並無足採憑，亦與通訊監察結果不符，已詳如前所論述，被告之上訴自無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。