臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第586號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上易字第586號

上訴人

即被告

曾樑成

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易緝字第30號中華民國107年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第8534號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、曾樑成曾犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於民國101年12月17日以101年度易字第3371號有期徒刑8月，上訴後經本院於102年2月8日以102年度上易字第224號駁回上訴確定，嗣於104年4月14日執行完畢出監。詎其仍不知悔改，復各基於意圖為自己不法所有犯意，先後於下列時、地，為下述竊盜行為：

㈠先於104年11月10日上午6時30分許，至臺中市○區○○里○○路00號黃伍陽山住處後方，趁無人注意之際，徒手破壞黃伍陽山上開住處之後門紗網後，開啟紗門之門鎖侵入該住處，並在住處客廳竊取黃伍陽山所有包包內之現金新臺幣（下同）3萬7000元，得手後逃離現場，所得供已花用。

㈡復於105年7月27日凌晨1時58分許，至臺中市○○區○○里○○路00巷00弄00號謝溪圳住處，徒手打開謝溪圳住處廚房後門之喇叭鎖後，開啟後門進入謝溪圳住處，並持其拾得之手電筒1支（未扣案），四處照明搜尋財物，隨即在該住處1樓廚房之櫃子抽屜內，竊取謝溪圳之妻子陳秀滿所有皮包內之現金2萬6000元及面額1600元之禮券，得手後逃離現場，所得供其花用。嗣經黃伍陽山、謝溪圳發覺遭竊報警處理，經警員循線查獲上情。

二、案經謝溪圳訴由臺中市政府警察局太平分局及臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然檢察官、被告於原審均同意作為證據使用（見原審易字卷第21頁至第22頁），復於本院審理中表示沒有意見（見本院卷第25至26頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據上訴人即被告曾樑成（下稱被告）於原審訊問時及審理中及本院審理中就上開犯罪事實欄一㈠、㈡竊盜犯行均坦承不諱（見原審偵緝卷第31頁反面、第61頁，本院卷第25頁、第38頁），核與證人即告訴人謝溪圳、證人即被害人黃伍陽山分別於警詢、原審準備程序及審理時所述之情節相符，並有卷附內政部警政署刑事警察局104年12月8日刑紋字第0000000000號鑑定書、臺中市政府警察局第二分局刑案現場勘察報告、刑案現場照片（見第二分局警卷第13頁、第14頁至第24頁）、員警職務報告書、臺中市政府警察局太平分局刑案現場勘察報告、謝溪圳住家附近監視錄影畫面翻拍照片（見太平分局警卷第1頁、第7頁至第19頁）、臺灣臺中地方檢察署勘驗筆錄（見25920偵卷第23頁至第28頁）可參，足證被告自白其確有上開2件竊盜犯行，應與與事實相符。

㈡又被告雖於原審及本院審理中供稱：就上開犯罪事實欄一㈡部分係窗戶沒鎖，其伸手打開廚房後門喇叭鎖進入房子內偷東西云云（見原審易緝卷第61頁反面），其是從窗戶伸手從屋內開啟喇叭鎖後把門打開進入屋內云云（見本院卷第38頁）。惟查，證人即告訴人廖溪圳於警詢時陳稱：歹徒沒有破壞窗戶，是從後門鎖頭轉動喇叭鎖進入家中，該處有上鎖，但從外用力轉動喇叭鎖即可開啟後門等語（見太平分局警卷第5頁反面）。且依刑案現場照片編號11後門照片所示，門上或門旁並無任何窗戶，而照片所示窗框處係洗手槽上方處，該窗框旁經轉折垂直牆面後，尚有牆壁，牆上懸掛有月曆，逾牆壁後始至後門，由此觀之，現場窗戶距後門處尚有相當之距離，且非同一平面，被告顯難徒手自窗戶伸入室內自內打開喇叭鎖後開啟後門進入室內，參以員警採證時就上開照片編號11、12其下說明為：「竊嫌疑由廚房後鋁門進入」、「後方為防火巷，鋁門鎖完好未有破壞情形（疑被害人忘了鎖）」等情觀之，被告稱係從窗戶伸手從屋內開啟喇叭鎖後把門打開進入屋內云云，就此部分難認與事實相符。是本院認被告應係逕行開啟廚房後門喇叭鎖入內行竊。而上開認定，至多僅係竊盜犯行加重條件之增減，仍無解於被告竊盜犯行之成立。

㈢綜上，本件事證明確，被告竊盜犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。又將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義，即指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，準此，非屬分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門，而依通常觀念足認防盜之一切設備，諸如電網、鐵窗、門鎖以及窗戶等，均屬「其他安全設備」。故依社會通常觀念窗戶具有防盜之作用，應屬該條文所規定「其他安全設備」（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547號判例意旨參照）。刑法第321條第1項第2款所謂「毀越」門扇、牆垣，依司法院26年院字第610號解釋，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，不以二者兼而有之為必要，故應區分行為人之行為態樣究係「毀越」或「毀而不越」或「越而不毀」，不能概以毀越論之。而所謂「越進」應解為超越或踰越而進，若啟門入內即非可謂之越進（最高法院22年上字第454號判例意旨參照）。

㈡查被害人黃伍陽山、告訴人謝溪圳之住處現場照片（見第二分局警卷第18頁反面至第20頁、警卷(二)第11頁反面）觀之，被告徒手破壞被害人黃伍陽山上開住處之後門紗網後，開啟紗門之門鎖侵入該住處行竊；另就告訴人謝溪圳住處部分係徒手開啟告訴人住處廚房後門之喇叭鎖後，進入住處竊盜，其中紗門為被害人黃伍陽山住處之進出之後門，係屬「門扇」；而被告開門進入告訴人謝溪圳住處行竊，並無超越或踰越而進入，而係逕行啟門入內，是核被告所為就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越門扇、侵入住宅竊盜罪；就犯罪事實欄一㈡所行，係犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪。

㈢前揭2次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告曾犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於101年12月17日以101年度易字第3371號有期徒刑8月，上訴後經本院於102年2月8日以102年度上易字第224號駁回上訴確定，嗣於104年4月14日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、本院之判斷：

㈠駁回上訴部分：原審審理後，認犯罪事實欄一㈠部分（即被害人黃伍陽山部分）事證明確，適用刑法第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第38之1條第1項前段、第3項、第40之2條第1項等規定，並審酌被告曾犯有多次竊盜前科紀錄，業經執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行不佳，竟仍不知悔悟，再犯為本案加重竊盜之犯行，危害社會治安非淺，雖竊得財物價值非鉅，惟其以侵入住宅之方式，竊取上述被害人之上述財物，被害人黃伍陽山及彼等家屬所造成危害及恐懼甚為嚴重，且被告迄今尚未與被害人黃伍陽山達成和解，賠償渠等之損失，兼衡被告犯後態度，及被告自承受有國小畢業之智識程度，曾從事夜市臨時工及經濟貧寒狀況（見原審卷第62頁反面），暨其犯罪之動機、手段等一切情狀，判處有期刑9月，並就沒收部分說明：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日以總統華總一義字第00000000000、00000000000號令修正公布第2條、第38條，增訂第38條之1、第38條之2及增訂、修正第38條之3，並自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律，是本案就被告所為如犯罪事實欄一㈠所載之犯行，關於沒收部分，即應適用修正後刑法關於沒收之規定。未扣案之現金3萬7000元為被告犯罪所得，且未實際合法發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告所為之上開犯行，併予宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨稱其患有骨刺且雙腿車禍鋼板，需治療開刀，犯後深感後悔，坦承犯行，其上訴要就醫，請求延後執行云云，然被告身體健康狀況能否入監執行，得否延後入監，尚屬案件判決確定後執檢察官就執行個案職權之行使，尚非法院於審理中得以代俎越庖，被告執此上訴，為無理由，應予駁回。

㈡撤銷改判部分：

⑴被告就犯罪事實欄一㈡部分（即被害人謝溪圳部分），原審判決認被告係乘告訴人謝溪圳住處窗戶未上鎖及關閉之機會，伸手打開謝溪圳住處廚房後門之喇叭鎖後入內行竊，因認被告係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越門扇、安全設備、侵入住宅竊盜罪，復說明同一竊盜行為同時具備刑法第321條第1項所列數款加重條件時，係屬實質上之一罪，檢察官起訴書就被告所為如犯罪事實欄一㈡所載之犯行，僅認被告係犯同法第321條第1項第1款之犯行，而未引用同法第321條第1項第2款之加重條件，原審於審理時已依刑事訴訟法第95條規定，踐行告知程序，當庭告知被告尚涉同法第321條第1項第2款加重條件之情事，且此部分加重條件之增加，自無庸變更起訴法條等情。惟查被告就此部分之犯行應係犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪一節，已如前述（見理由欄貳、一、㈡），原審判決認被告係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越門扇、安全設備、侵入住宅竊盜罪，尚有未洽。被告上訴意旨稱其患有骨刺且雙腿車禍鋼板，需治療開刀，犯後深感後悔，坦承犯行，其上訴要就醫，請求延後執行云云，固無理由，惟原審判決既有上開未合之處，自難以維持，自應由本院就原判決關於此部分暨其定應執行刑部分，均撤銷改判。

⑵爰審酌被告自64年間起即犯有多次竊盜前科紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行不佳，竟仍不知悔悟，再犯為本案加重竊盜之犯行，危害社會治安非淺，雖被告竊得現金2萬6千元、面額1600元之禮券等物，財物價值雖非甚鉅，惟其以侵入住宅之方式竊取財物，對告訴人謝溪圳之妻陳秀滿及彼等家屬所造成危害及恐懼甚為嚴重，且被告亦未能與告訴人謝溪圳等人達成和解，賠償渠等之損失，兼衡被告原於警詢、偵查及原審準備程序時否認犯行，嗣經原審通緝到案後時方坦承此部分犯行之犯後態度，及被告自承受有國小畢業之智識程度，曾從事夜市臨時工及經濟貧寒狀況（見原審卷第62頁反面），暨其犯罪之動機、手段等一切情狀，分別量處如主文2項所示之刑，另就撤銷改判及上開駁回上訴部分定其應執行之刑。

⑶沒收部分：

①按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前開犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項定有明文。又宣告前開沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文，此乃為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，所增訂之過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。

②查未扣案之現金2萬6千元及面額新臺幣1600元之禮券等物，為被告犯上開竊盜罪之犯罪所得，且未實際合法發還告訴人及被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告所為之上開犯行，併予宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

③至被告於竊取告訴人謝溪圳之妻陳秀滿上述財物時所使用之手電筒1支，係被告拾得，非屬其所有之物，且已於竊盜後丟棄，業據其於審理時陳明在卷（見原審卷第61頁反面），是該支手電筒，自無從宣告沒收之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官林映姿提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。