臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第762號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第762號

上訴人

即被告

羅守進

選任辯護人

陳益軒律師

　　　　　　陳志隆律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第174號中華民國107年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第28996號、30417號、105年度偵字第15625號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、羅守進、林閔滄（業經原審法院以105年度訴字第1197號判決判處有期徒刑1年4月，並經本院以106年度上訴字第1165號駁回上訴確定）與真實姓名年籍均不詳、自稱「林亞玲」、「郭嘉興」、「陳重光」等成年人組成詐欺集團，而3人以上共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，分別由羅守進取得張智雄（已於民國104年12月16日死亡，另經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）設於臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶（下稱中小企銀帳戶）之使用權，由林閔滄於104年8月間某日，透過其經營通訊行之友人藍宗郁取得鄭淑慧（藍宗郁、鄭淑慧2人所犯詐欺取財部分，業經原審法院判處罪刑）設於合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱合作金庫帳戶）之使用權，羅守進再指示「林亞玲」、「郭嘉興」、「陳重光」自104年6月至10月間，以「上大投顧公司」名義，經由電話或LI NE通訊軟體與王素如聯繫，陸續以可免費提供投資資訊、招募會員、需要資金周轉及投資代位操盤以獲取利潤等為由，要求王素如匯款至指定帳戶，使王素如因此陷於錯誤，而接續匯款，情形如下：㈠於104年8月10日，匯款新臺幣（下同）1萬元至前開中小企銀帳戶；㈡於104年8月18日，匯款10萬元至前開中小企銀帳戶；㈢於104年8月21日，匯款97萬元至前開合作金庫帳戶；㈣於104年9月4日，匯款35萬元至前開合作金庫帳戶；㈤於104年10月8日，匯款50萬元至前開合作金庫帳戶；㈥於104年10月27日，匯款10萬元至前開合作金庫帳戶，共計匯款203萬元。羅守進再指示林閔滄先於104年10月8日下午3時15分許，單獨前往由藍宗郁所經營之通訊行，要求藍宗郁通知鄭淑慧前去以臨櫃提款之方式，自其所交付之上開合作金庫帳戶中提領35萬元，藍宗郁即於該日下午3時30分許通知鄭淑慧前來，並交付前開合作金庫帳戶之存摺及印鑑章予鄭淑慧，再由鄭淑慧前往臺中市○區○○○道0段000號合作金庫銀行中權分行，以臨櫃方式提領35萬元後，前往由藍宗郁所經營之通訊行，將所提領之現金35萬元交予藍宗郁，旋由藍宗郁當場轉交予林閔滄；林閔滄又於104年10月27日提領部分王素如所匯入之款項，且均將上述提領之款項交付予羅守進。羅守進並交付票據金額分別為100萬元（發票日期為104年11月25日、支票號碼FD0000000）、35萬元（發票日期為104年12月10日、支票號碼UA0000000）之遠期支票2張予王素如，以避免王素如起疑。嗣王素如察覺有異，於104年10月30日晚上6時6分許，撥打內政部警政署反詐騙諮詢專線詢問結果，始知受騙。經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據報後，指揮員警於104年11月12日，前往臺中市○○區○○○○路00之0號0樓之2執行搜索，扣得如附表編號1至3所示之物品；並於同日至臺中市○區○○路0段000巷00號2樓執行搜索，扣得如附表編號4、5所示之物品，進而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局移送及王素如訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及其選任辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。

二、至於卷內經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其選任辯護人均表示對該等證據無意見，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告羅守進（下稱被告）於偵查、原審及本院均坦承不諱，核與共同被告林閔滄、同案被告藍宗郁、鄭淑慧分別於警詢、偵查中之供述或兼為證人於偵查中之證述；證人即告訴人王素如於警詢、偵查中之證述情節相符，並有內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、上開合作金庫帳戶之交易明細及申請書影本各1份、告訴人提供之華南商業銀行匯款回條聯、告訴人與詐騙集團成員以通訊軟體Line連絡之文字對話紀錄1份，及合作金庫銀行中權分行105年2月26日合金中權字第1050000465號函及檢附之提款影像翻拍照片、光碟1片及提款單影本、上開遠期支票影本2張、中小企銀帳戶開戶資料及交易明細表、被告與共同被告林閔滄自104年7月11日起至同年9月9日之通訊監察譯文各1份、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣案物品照片在卷可稽，暨如附表所示之物扣案可資佐證。

二、綜上所述，足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪信屬實。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。

二、被告與共同被告林閔滄及自稱「林雅玲」、「郭嘉興」、「陳重光」等詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告與共同被告林閔滄等人所組成之詐欺集團係自104年6月至10月間，先後多次對同一告訴人實施詐騙，致告訴人陸續於犯罪事實欄所示之時間匯款，渠等詐欺取財之行為在時間及空間上具有密切之關連性，依一般社會通常觀念難以強行分離，係為達同一目的，而侵害同一告訴人之財產法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施，合為包括一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。

肆、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於上訴本院後，於107年6月7日本院審理時，已與告訴人達成和解，並當庭給付第一期款10萬元，由告訴人親自點收確認，有本院審理筆錄可稽（本院卷第46頁），此部分為原審判決時所未及審酌，致量刑及諭知沒收部分有所違誤。被告上訴意旨，以其有坦承犯行，且詐騙對象僅1人，亦有意與告訴人以每月償還10萬元和解，而認原審量刑過重，自有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思以正當方法賺取所需，竟與共同被告林閔滄等多人組成詐欺集團，利用人性之弱點，佯稱代為操作股票可獲取高額之獲利等方式接續向告訴人進行詐騙，致告訴人陷於錯誤而陸續匯款至上開帳戶，而遭詐騙得逞，不僅造成告訴人之財產損害，亦使告訴人之家庭失和，且助長詐騙歪風，兼而導致社會上人際信任感瓦解，社會成員彼此情感疏離及嚴重影響社會治安，暨審酌政府一再宣導民眾防範詐騙，其原因無非詐騙案件猖獗，對於公眾利益損害至鉅，被告為圖一己之私利，甘於從事不法，顯見其無視法律禁令，又其雖曾於偵查中與告訴人成立調解，同意於105年5月20日前給付告訴人203萬元，有原審法院105年度司中調字第1129號調解程序筆錄在卷可參（見104年度偵字第28996號卷第362頁正反面），惟迄本院行準備程序時仍分文未付，有告訴人於原審提出之債權憑證影本1紙在卷足憑，並經告訴人於原審及本院行準備程序時陳明屬實（見原審卷第73頁、本院卷第30頁），惟被告嗣後則於107年6月7日本院審理時再次與告訴人達成和解，並陳報和解內容如下：「被告羅守進願給付告訴人王素如新臺幣（下同）240萬元整。上開金額之給付方式如下：㈠羅守進於107年6月7日，交付頭期款10萬元現金予王素如收受。㈡餘款230萬元，自107年7月起至109年5月止，共分23期，每期10萬元，並應於每月之月底前給付予王素如。㈢上開金額，如一期未付，視為全部到期。告訴人王素如同意於上開還款條件附加為緩刑條件之情況下，同意給予被告羅守進緩刑之宣告，但緩刑期間不應少於3年。四、上開約定，恐口無憑，特立此據。」有和解書1紙附卷可稽（本院卷末）。爰審酌被告於偵查及法院審理時均坦承犯行，態度尚可，兼衡告訴人遭詐騙之金額暨被告自承高工畢業之智識程度、目前在養鹿及木耳，年收入約80、90萬，家裡尚有父、母，已離婚，小孩均已成年等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於被告及其辯護人雖均請求為附和解條件之緩刑，告訴人王素如於和解書第三點亦表示如上，惟按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」而查，被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以103年度易緝字第18號判處「有期刑6月，如易科罰金，以銀行300元即新台幣900元折算一日，緩刑2年，並應給付被害人81萬元，給付方法為於103年3月15日前給付10萬元，另自103年4月15日起，於每月15日前各給付5萬元，最後1期以餘額為準，至全部清償完畢止，如有1期未履行視為全部到期」，該案於103年3月5日確定。惟被告嗣後「僅給付被害人部分款項，與其為獲取緩刑宣告所提出之條件差距甚大，足認受刑人無視國家給予自新之機會，而未見其有履行前揭緩刑負擔之誠意，有故意不履行之虞」，而經臺灣高雄地方法院以104年度撤緩更一字第3號裁定撤銷緩刑確定，並於105年7月6日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院103年度易緝字第18號宣示判決筆錄（本院卷第23至24頁）及其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告上開緩刑既經撤銷，則其前開判決所宣告之有期徒刑6月即仍存在，亦即被告於103年3月15日即已受有期徒刑6月之宣告，並於105年7月6日執行完畢，是其於本案雖受2年以下有期徒刑之宣告，惟因其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後尚未滿5年，即再因故意犯罪而受本案有期徒刑以上刑之宣告，自與緩刑之要件不符，而依法不得予以宣告緩刑，則本院自無法以違法方式諭知被告緩刑，況檢察官亦當庭陳稱：台灣詐欺集團橫行，影響台灣社會及國際形象，不宜從輕量刑等語（本院卷第63頁），從而被告及其辯護人雖均請求為附和解條件之緩刑，告訴人於與被告和解後亦當庭表示：之前拖太久，被告這次很有誠意，而且最近被告也有傳工作的照片，我願意給被告一次重新改過的機會，我們達成協議的部分是每個月還十萬元，希望法院給被告附條件的緩刑等語（本院卷第46頁），惟因於法不合，所請自難准許，附此敘明。另被告與其所屬詐欺集團成員共同對告訴人實施詐欺取財犯行，所詐取之款項共計203萬元，由共同被告林閔滄等人提領出來後，均交由被告處理，此業據共同被告林閔滄於偵查中證述明確（見104年度偵字第28996號卷第271至272頁），並經被告於偵查中自承在卷（見104年度偵字第28996號卷第318頁），故被告就贓款203萬元有事實上之處分權限，且被告與告訴人達成調解之金額亦為203萬元，被告迄本院判決時僅返還10萬元予告訴人，此部分自應於諭知沒收時予以扣除，是剩餘之193萬元，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額（此部分依刑法第38條之3第2項規定，告訴人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響，且得依刑事訴訟法第473條之規定，向檢察官聲請發還或給付之）。扣案如附表編號1至3所示之物，係被告所有，且均供被告為本案詐欺取財犯行所用，亦經被告於警詢時供述明確（見104年度偵字第28996號卷第52頁）；而附表編號4、5所示之物，則係共同被告林閔滄所有，且均供共同被告林閔滄為本案詐欺取財犯行對外聯絡所用，亦經共同被告林閔滄於警詢供承明確（見彰化縣警察局E1警卷第58頁反面、第59頁），並有相關通訊監察譯文附卷可參，基於共犯責任共同原則，爰依刑法第38條第2項前段規定，一併宣告沒收。至於本案其餘扣案物，卷內並無證據證明與本案被告犯罪有關，且均非違禁物，自無從為沒收宣告，亦併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳立偉起訴，檢察官李月治到庭執行職務。