臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第981號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上易字第981號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

李嘉偉

被告

劉玫宜

上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第680號中華民國107年6月20日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第25250號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○受其岳父楊奕倉委託整修位於臺中市○區○○路000號房屋，在上址302號與304號間之巷道中施工，因而與居住於隔壁即坐落臺中市○區○○路000號房屋之劉宜玫有所衝突，並互控傷害、強制、毀損(均經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分)。民國106年7月25日10時33分許，丙○○見乙○○再度到該巷道中施工，即先手持1支長柄掃帚朝乙○○右手手肘處揮打，乙○○右手肘稍微抬起並向左後側閃躲，丙○○再持該掃帚持續朝乙○○揮打2下，均未揮中(丙○○被訴傷害部分無罪，詳後述)，便放下掃帚而持手機蒐證，乙○○不為所動，繼續在上址處所施工。稍後，乙○○對丙○○說話後，丙○○再度手持該掃帚朝乙○○前方地上揮打1下，同時對乙○○稱：「這是我家的地，你早也吵，晚也吵」等語。乙○○因不滿丙○○屢屢干擾其工程施作，竟基於傷害之犯意，將丙○○手中所持掃帚奪取過去，並站在工作檯上，以右手持該掃帚由上往下朝丙○○右側身體用力揮打1下，對丙○○怒稱：「妳不曾被人家丟過嗎」等語，再持該掃帚前端木棍敲擊丙○○頭部後，續將該掃帚往丙○○身上丟擲過去，致丙○○因而受有頭皮挫傷、唇挫傷、右側肩膀挫傷、右側上臂挫傷、右側手部挫傷、下背及骨盆挫傷等傷害。

二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、被告乙○○部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告乙○○於本院準備程序及審判程序時，均同意作為本案證據使用(見本院卷第25頁、第42頁背面)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告乙○○否認其有傷害告訴人丙○○之情，辯稱：丙○○先前已在其從事有危險性工作時對其潑水，不顧其生命安全對其造成傷害，這次也是在其做危險性工作時對其攻擊，不顧其生命安全。她持掃把持續向其攻擊，其要防衛，所以搶下掃把並喝斥她，後來其就把掃把扔到一旁，其只是作勢要打，但沒有攻擊丙○○等語。然查：

(一)被告乙○○上揭犯罪事實，業據證人即告訴人丙○○於警詢中指稱：「(乙○○)強行搶走我的掃把，先拿掃把將我的手打傷，再打落我手中的手機...然後用掃把重擊我的頭部、還有眼睛、臉部、下巴、右邊肩膀、還有我右側身體」等語(見警卷第12頁)，於檢察官偵查時指稱：「(乙○○)搶我掃把，把我的手機打掉，...後來他就用掃把繼續打我...我身上有被打到，我有受傷」等語(見偵卷第12頁背面)，核與證人即現場處理之警員洪鉦淇於原審證稱：我印象中是丙○○報案的，我到現場時，丙○○有跟我說是她被乙○○打傷，當下也去跟乙○○調取現場錄影光碟，丙○○有翻給我看她的傷勢，也有提供她受傷的照片(即警卷第28、29頁所示照片)等語(見原審卷第58頁背面至第59頁)相符，並經檢察官及原審分別勘驗現場監視器錄影光碟檔案內容屬實，有勘驗筆錄在卷可稽(見偵卷第13頁、原審卷第40頁、第57至58頁)。再告訴人丙○○確實受有頭皮挫傷、唇挫傷、右側肩膀挫傷、右側上臂挫傷、右側手部挫傷、下背及骨盆挫傷等傷害，復有澄清綜合醫院診斷證明書在卷可佐(見警卷第14頁)，，足認被告乙○○確有傷害告訴人丙○○之行為無訛。

(二)被告乙○○雖辯稱其沒有持掃把揮打丙○○，其基於自我防衛，才搶下丙○○的掃把，沒有打到丙○○等語。然經原審當庭勘驗現場錄影光碟檔案內容，勘驗結果如下(見原審卷第57至58頁)：畫面時間(時：分：秒)：

⑴10：32：57至10：33：35畫面一開始，有1名頭戴鴨舌帽，身著短袖上衣男子即乙○○，在畫面中間2屋舍之間防火巷內施工，防火巷狹窄且堆放雜物甚多，同時畫面右方房屋內同時有數名工人施工中，於10：33：03秒許，有1名頭綁馬尾女子即丙○○從畫面左方房屋走出，往防火巷走去，並右手持長柄掃把往乙○○揮打一下，碰擊當時蹲在防火巷內之乙○○右手手肘後，乙○○右手肘稍微抬起並向左後閃躲，劉女持續在揮打二下，並未擊中乙○○，當時乙○○蹲在防火巷內，並以台語陳稱：跑來我家、跑來我家、跑來我家...(乙○○有閃躲迴避動作)後，即放下掃把，舉起手機拍照、錄影蒐證之動作，乙○○仍繼續施作工程，並未理會劉女。

⑵10：33：36至10：34：00 乙○○有以手指地上對丙○○說話(聽不清楚)，丙○○此時又用右手拿起掃把，向乙○○方向之前方地上揮打1下後，並不斷稱：這是我家的地ㄝ，你早也吵、晚也吵、這是我家的地ㄝ等語，(10：33：43)乙○○即以雙手將丙○○手上掃把搶過去，(10：33：45)乙○○即以右手持該掃把對丙○○右側身體揮打一下，並陳稱：你不曾被人家丟過嗎？(閩南語)等語，(10：33：50)，再持掃把前端之木棍朝丙○○頭部敲擊，10：33：52即將掃把往丙○○丟去後，繼續施作工程，丙○○再次將手機舉起蒐證。

⑶10：34：01至10：34：40丙○○轉身返回左側房屋內，乙○○仍繼續施作工程。

⑷10：34：40秒至10：35：10丙○○又走出房屋至防火巷前舉起手機蒐證。

⑸10：35：11至10：35：32秒許丙○○拿起地上掃帚指向乙○○，並對乙○○說話後(無法辨認內容)，又放下掃把舉起手機蒐證(乙○○持續施工，未理會丙○○)。(10：35：27)丙○○轉身返回左側房屋內，前後過程並未見防火巷間有何起火現象，檔案結束(10：35：32)。依上揭勘驗結果及截取照片(見原審卷第43至45頁)可知，被告乙○○於該日10時33分43秒，已將告訴人丙○○手持之掃帚奪取過去，被告乙○○持有該掃把後，立即(33分45秒)以右手持該掃把朝告訴人丙○○右側身體揮打1下，並對告訴人丙○○怒稱：「妳不曾被人家丟過嗎」等語；再(33分50秒)持該掃把前端木棍敲擊告訴人丙○○頭部；續(33分52秒)將該掃把往告訴人丙○○身上方向丟擲過去。故被告乙○○辯稱其未拿掃把揮打到告訴人丙○○等語，顯與前揭現場監視器錄影畫面不符，無可採取。

(三)再按刑法第23條規定正當防衛之要件，以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，始能成立；刑法第24條規定緊急避難之要件，須因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，始能成立。依前揭勘驗案發當時之錄影光碟結果，告訴人丙○○當時雖有持掃把揮打被告乙○○前方地上而騷擾其工作之侵害行為，然已遭被告乙○○將告訴人丙○○所持掃把奪取過去，故被告乙○○既已排除現時不法侵害，該不法侵害即告終了、結束，告訴人丙○○也未再繼續對被告乙○○有騷擾或其他之侵害行為，又案發當時，亦查無其他危難發生而別無其他方法可行之不得已行為；換言之，被告乙○○既已排除告訴人丙○○之侵害行為，又無其他危難發生，自不得主動對告訴人丙○○發起攻擊或侵害行為。是被告乙○○辯稱其係自我防衛等語，與正當防衛或緊急避難之法定要件不符，難以採信。

(四)綜上所述，被告乙○○前揭辯解，均無可採。此外復有刑案現場照片在卷可佐(見警卷第16至17頁)，本案事證已臻明確，被告乙○○傷害犯行，堪可認定，應依法論科。

三、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審經審判結果，以被告乙○○犯罪事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告乙○○前無犯罪前科之紀錄，素行良好，因其在告訴人丙○○住處旁施工吵雜不斷，引起告訴人丙○○不滿，彼等間爭執不休，告訴人丙○○倘若認為被告乙○○施工行為影響或侵害其權利之虞，本應報警或依法定程序處理，卻持掃把揮打被告手肘(尚未致受傷)或干擾被告乙○○施工，則告訴人上開行為，容有不妥、可議之處；然被告乙○○心中對於告訴人丙○○上開行為，在其搶走告訴人丙○○手中掃把，即已排除告訴人丙○○上開行為，縱心有所不滿，也不應再有其他不當行為，卻逕行持該掃把揮打、丟擲告訴人丙○○，始致告訴人丙○○受有上開傷害，亦非法所允許；徵以告訴人丙○○受傷並非嚴重，及被告乙○○犯罪之動機、目的、手段，及教育智識程度、工作、家庭生活經濟狀況(見原審卷第66頁背面)等一切情狀，量處如拘役25日之刑，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法俱無不當，且在量刑時審酌上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。檢察官依告訴人丙○○之請求提起上訴，指稱原審量刑過輕等語，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。

乙、被告丙○○部分：

一、公訴意旨以：被告丙○○於上開時間，見告訴人乙○○在上開巷道中施工，欲持掃帚上前阻止，見告訴人乙○○不為所動，竟基於傷害之犯意，持掃帚毆打告訴人乙○○，致告訴人乙○○受有右側小腿擦傷及右側手肘挫傷等傷害，因認被告丙○○係犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨亦足資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128號判例可參。

三、公訴人認為被告丙○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，無非以告訴人乙○○之指訴、衛生福利部臺中醫院診斷證明書及監視錄影畫面、影像錄音譯文等件資為論據。訊之被告丙○○堅決否認有本件傷害犯行，辯稱：其當時持掃把揮舞，沒有與乙○○互毆，也沒有打到乙○○身體，當時警察來時，乙○○說掃把沒有碰到他，沒有傷可以給警察拍照等語。

四、告訴人乙○○雖於警詢時指稱：被告丙○○持掃把一走過來巷弄內就向其攻擊，直接往其身上毆打等語(見警卷第5頁)，於檢察官偵查時指稱：當天其一樣在外牆施工，被告丙○○忽然拿掃把出來對其又叫又打等語(見偵卷第13頁)，並提出載有告訴人「經診斷後，1.右側小腿擦傷之初期照護。2.右側手肘挫傷之初期照護」等字句之衛生福利部臺中醫院診斷證明書1紙為據(見警卷第15頁)。然查：

(一)就告訴人乙○○右手肘傷勢部分，告訴人乙○○於本院審判中證稱：其當時雙腳分開站立著彎腰在做事，被告丙○○對其做出第1次攻擊時，其有看到她的動作才閃躲，當時手肘並沒有被打到等語(見本院卷第48至49頁)，告訴人乙○○已明確證稱其手肘並未遭被告丙○○打到。又經本院勘驗現場監視器錄影光碟結果：「10：33：03秒許，有1名頭綁馬尾女子即丙○○從畫面左方房屋走出，往防火巷走去，並右手持長柄掃把往當時半蹲在防火巷內之乙○○右手手肘處揮打，乙○○右手肘稍微抬起並向左後閃躲，惟是否有碰擊到乙○○之右手肘，從監視器畫面無法判斷。當時乙○○以左腳在前、右腳在後站立彎腰在防火巷內施工，右側身朝向丙○○，故而丙○○持掃把攻擊乙○○時，係朝著乙○○右側身部位揮打。然乙○○除一開始受到攻擊時右手肘稍微抬起並向左後閃躲外，似乎並無明顯退後閃躲之動作，且由於監視器畫面有光線反光以及距離問題，故而究竟碰觸到乙○○的哪些身體部位，並不十分清楚」(見本院卷第43頁)，則被告丙○○所持之掃把是否曾碰擊到告訴人乙○○之右手肘，已堪存疑。再者，本件經原審函詢衛生福利部臺中醫院診斷告訴人乙○○上開傷害之具體情形為何，經該醫院函覆表示：乙○○於106年7月25日11時30分來急診看診，主訴於10時30分被1位陌生人持掃把攻擊，造成右手肘挫傷(有疼痛感)、右小腿擦傷(5X1公分擦傷)，當時評估無瘀青、無紅腫現象等情，有該醫院107年5月17日中醫醫行字第1070005214號函檢附病歷摘要、急診病歷存卷可按(見原審卷第50頁至第54頁)。足見告訴人乙○○右手肘實際上並無淤青、無紅腫情狀發生，看診醫師僅因告訴人乙○○主訴有疼痛感，始為上開記載。而任何人體皮膚受到揮、拍、撞等外力加壓時，皮下感覺神經為促使大腦做出對身體自我保護反應，以疼痛感作為傳導至大腦之訊息，並非有疼痛感覺即等同於受傷。從而，告訴人乙○○右手肘實際上既無淤青、無紅腫等組織受到損害之傷害情事，堪認被告丙○○所持掃把並未揮打到告訴人乙○○右手肘，充其量僅屬於傷害未遂階段。

(二)就告訴人乙○○右小腿傷勢部分，告訴人乙○○雖於本院審判中證稱：被告丙○○對其做出第1次攻擊時，其有看到她的動作才閃躲，當時手肘並沒有被打到，她的第1下打到其右腳，右腳小腿外側有感到疼痛等語(見本院卷第48至49頁)，並提出其右腳受傷之照片為據(見警卷第25頁)。然依上開原審及本院勘驗監視器錄影光碟結果可知，被告丙○○當日看見告訴人乙○○在該巷道中施工，先手持1支長柄掃把朝告訴人乙○○右手手肘揮打，告訴人乙○○右手肘稍微抬起並向左後側閃躲，被告丙○○再持該掃把持續朝告訴人乙○○揮打2下，但未擊中告訴人乙○○，遂放下掃帚而持手機拍照，告訴人乙○○繼續該處施工；稍後，因告訴人乙○○對被告丙○○說話後，被告丙○○才再以手持該掃把朝告訴人乙○○前方地上揮打1下。被告丙○○第1次拿掃把揮打告訴人乙○○時，並未見掃把有揮到告訴人乙○○腿部之情，則告訴人乙○○右腳所受之傷是否係被告丙○○所造成，已堪存疑。再者，證人即承辦警員洪鉦淇於原審證稱：乙○○有說他也有被打，只是沒有很嚴重，我以約不到1公尺距離目視乙○○手腳、身體外觀部分，看起來沒有甚麼傷勢，他沒有指明哪裡受傷，我目視沒有受傷，但他說他有傷，我說你要提一個驗傷單來；乙○○穿短袖，我看他雙手上臂，他腳穿著褲子沒辦法看到；警卷第25頁乙○○受傷之照片，係乙○○事後做警詢筆錄提供的，當時乙○○只跟我說他有受傷，就沒有說什麼，當時我應沒有對他拍照；丙○○當時有請我拍乙○○的受傷部位，我說看不出來乙○○有受傷，乙○○跟我說他沒有被掃把揮到，所以沒有傷可以拍等語(見原審卷第59頁背面至第62頁、第64頁背面)；告訴人乙○○於本院審判時亦證稱：後來警察到現場及後來到派出所做筆錄的過程中，其未曾把右腳受傷的部位給警員看過，只有提供照片及診斷證明書等語(見本院卷第49頁背面)，衡諸常情，若告訴人乙○○於案發當時右小腿確已受傷，何以未能將其右小腿受傷部位給員警查看？退萬步言，縱如告訴人乙○○所言，其腿部有被該掃把碰觸到乙節，然告訴人乙○○並不否認其當時身穿長褲，且係遭掃把前端軟毛部位所攻擊，則告訴人乙○○之腿部既有長褲保護，掃把前端軟毛又非尖銳之物，衡情應無可能會造成上開傷勢。況依告訴人乙○○所述，被告丙○○係由上往下揮舞掃把而打到其右腳，如果因此受傷，所造成之傷痕應係垂直狀，然觀告訴人乙○○所提出受傷之照片，其傷痕走勢係橫向偏向水平狀態，益徵告訴人乙○○此部分所指，與客觀事實不符，難以憑採(至檢察官雖稱告訴人乙○○之傷勢，應係被告丙○○由上往下打時，被掃把前端木柄與軟毛間堅硬之塑膠殼所打到而造成等語，然經勘驗監視器錄影光碟結果，並未見被告丙○○手持之掃把有揮到告訴人乙○○腿部之情事，業如上述，遑論掃把軟毛後方之塑膠殼！是檢察官此部分所指，尚難採為不利被告丙○○之認定)。再酌以告訴人乙○○當時正就其岳父上址房屋進行施工整修，工地現場可能有拆卸磚牆、搬運鐵架、工具及四處置放不少雜物，復無法排除告訴人乙○○之腿部係因施工過程中因碰撞、摩擦所造成之可能性。從而，本件自難認告訴人乙○○右小腿之擦傷，係被告丙○○持掃把揮打所致。

(三)按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，刑法第25條第2項前段定有明文。而刑法第277條第1項之傷害罪，係結果犯，必致人之身體或健康發生傷害之結果，始克相當(最高法院89年度台上字第2698號裁決參照)。換言之，倘若行為人縱有為傷害行為，但並沒有發生傷害之結果，僅屬傷害未遂，而刑法第277條之普通傷害罪，並無未遂犯之處罰規定，依上說明，自不構成犯罪。是以，被告丙○○雖有持掃把揮打告訴人乙○○之行為，但實際上並未發生傷害之結果，屬普通傷害未遂，自不成立犯罪。

五、綜上所述，本院認公訴人前揭所舉事證，尚不足證明被告丙○○前揭行為有致告訴人乙○○受有傷害之結果。此外，復查無其他具體事證，可資證明被告丙○○確有傷害罪之犯行，本於罪疑惟輕有利被告認定之原則，自屬不能證明被告丙○○犯罪，而應為其無罪之諭知。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。