臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第848號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第848號

上訴人

即被告

彭兆駿

選任辯護人

蕭博仁律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2207號中華民國107年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第19342號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、彭兆駿前於民國105年12月初加入詐欺集團擔任機房第一線詐欺成員，對大陸地區民眾詐騙，而經臺灣苗栗地方法院於106年7月31日以106年度訴字第158號判處應執行有期徒刑3年8月在案（現上訴本院分106年度上訴字第1744號審理中），猶不知警惕悔改，復於106年7月1日某時，經國中學長傅宗明（現因詐欺案，為臺灣南投、苗栗地方檢察署通緝中）邀約，於106年7月2日協助駕車載送傅宗明前去提款，報酬為每日新臺幣（下同）3,000元，經其應允，其可預見他人無端付款僱用車輛協助載送至沿途之便利商店內之自動櫃員機提款，可能係從事詐欺集團車手之工作，猶基於縱使擔任接送詐欺集團車手從事提領款項之工作，仍不違反其本意之不確定故意，於106年7月2日，與傅宗明及傅宗明所屬詐欺集團不詳成年成員，共同基於三人以上意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，先由傅宗明所屬詐欺集團不詳成年成員，於附表編號1至2所示之時間，以各該詐欺方式詐欺劉鴻、楊維中，使劉鴻、楊維中均因而陷於錯誤，將附表編號1至2所示之款項匯入賴少祈所申辦之竹東長春郵局帳號0000000-0000000號帳戶（下稱賴少祈郵局帳戶）內；另由彭兆駿於同日下午2、3時許，在苗栗縣銅鑼鄉某處，駕駛其不知情之祖母彭林瑞玉所有之車號000-0000號自用小客車搭載傅宗明，並接送傅宗明於附表編號1至2「提款時間、地點、金額」欄所示之時間，至附表編號1至2所示之便利商店內之自動櫃員機提款，使詐欺集團因而實際領得上開詐得之款項。

二、彭兆駿再於附表編號3所示之時間，以該詐欺方式詐欺楊濟鴻，使楊濟鴻因而陷於錯誤，而將附表編號3之①所示之款項匯入賴少祈郵局帳戶內；再由彭兆駿於同日稍後，駕駛上開自用小客車搭載傅宗明，於附表編號3之①「提款時間、地點、金額」欄所示之時間，至附表編號3之①所示之便利商店自動櫃員機提款；其後楊濟鴻因前揭詐術再度將附表編號3之②所示之款項匯入賴少祈郵局帳戶內。而彭兆駿於附表編號3之①所示之提領款項後，詢問傅宗明所提領款項之來源，傅宗明即明確告知係提領詐欺所得款項，此時彭兆駿即明知傅宗明係詐欺集團提款車手，惟彭兆駿猶接續基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，駕駛上開自用小客車搭載傅宗明，於附表編號3之②「提款時間、地點、金額」欄所示之時間，至附表編號3之②所示之便利商店自動櫃員機提款，使詐欺集團因而實際領得上開詐得款項。

三、彭兆駿再於附表編號4所示之時間，以該詐欺方式詐欺邱顯德，使邱顯德因而陷於錯誤，而將附表編號4所示之款項匯入賴少祈郵局帳戶內，再由彭兆駿於同日稍後，駕駛上開自用小客車搭載傅宗明於附表編號4「提款時間、地點、金額」欄所示之時間，至附表編號4所示之便利商店自動櫃員機提款，使詐欺集團因而實際領得上開詐得款項。

四、嗣因劉鴻（委由其配偶潘涵雯處理）、楊維中、楊濟鴻、邱顯德4人察覺受騙後即報警處理，經警調閱監視器錄影資料，鎖定彭兆駿所駕駛之上開自用小客車，而循線查獲上情。

五、案經楊維中、楊濟鴻訴由臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105年度台上字第2134、1809號判決意旨參照）。是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及其辯護人於本院均明示同意作為證據，且經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力。

二、本判決下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無證據足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人於本院對此部分之證據能力亦均明示同意有證據能力，堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告彭兆駿（下稱被告）分別於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱，核與證人潘涵雯、楊維中、楊濟鴻、邱顯德、彭林瑞玉於警詢證述之情節相符（見他卷第25至26頁、第32至34頁、偵卷第25頁、第81至83頁、第87頁），並有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、高雄市政府警察局鹽埕分局五福四路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受理刑事案件報案三聯單、網路銀行轉帳交易明細各1份（見他卷第24頁、第27至30頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、桃園市政府警察局大園分局觀音分駐所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、郵政自動櫃員機交易明細表影本各1份（見他卷第31頁、第35至36頁、第39至40頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺南市政府警察局永康分局鹽行派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表影本、國泰世華銀行自動櫃員機交易明細表影本各1份（見偵卷第72至73頁、第85頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、高雄市政府警察局楠梓分局後勁派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、網路銀行轉帳交易明細各1份（見偵卷第70至71頁、第88頁）、臺中市政府警察局大甲分局日南派出所警員職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、車輛詳細資料報表、賴少祈郵局帳戶交易明細表各1份及監視錄影畫面照片23張（見他卷第7至18頁、第22頁、偵卷第22至24頁、第27頁、聲拘卷第3頁）在卷可稽，足認被告任意性自白有上開證據可佐，而與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑方面：

㈠按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度台上字第3724號判決意旨參照）。被告自承：106年7月2日傅宗明在車上有跟另外之不詳人士通話，且通話完他就叫伊靠邊，他去便利商店領錢，伊大概知道有其他人負責詐欺，因為車手不會邊騙邊領錢等語（見原審卷第20頁），本院審酌被告前於105年12月初即有加入詐欺集團擔任機房第一線人員而遭警查獲之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其顯然知悉詐欺集團分工縝密，且其亦於車上聽聞傅宗明有與他人對話後即下車提款之情形，故其主觀上顯然知悉詐欺集團除傅宗明外，尚有其他人負責詐欺被害人等工作，而與傅宗明及傅宗明所屬詐欺集團不詳成年成員具有3人以上共同詐欺取財之不確定故意（附表編號1、2、3之①）、確定故意（附表編號3之②、4）之犯意聯絡，並互有行為分擔。是核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

㈡被告就附表編號3先後接送傅宗明至不同之便利商店提領告訴人楊濟鴻遭詐欺之款項，侵害之法益相同，且時間尚屬密接，應論以接續犯。又被告所為上開犯行，與傅宗明及其所屬之詐欺集團不詳成年成員間具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另被告所為上開犯行，詐欺之被害人不同，且係載送傅宗明分次提領不同被害人匯入之款項，應認其犯意各別、行為互異，均應予以分論併罰（共4罪）。

三、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告就上開犯行，另涉犯刑法第339 條之4 第1項第3款之「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」之加重詐欺取財罪嫌，惟按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參照），從而共犯責任共同原則適用之前提，在於「共同意思範圍內」，亦即須具有犯意聯絡之範圍內，各共犯方為彼此之行為負責。訊據被告供稱：伊確實有載傅宗明去提領詐欺款項，伊在傅宗明去第1家、第2家提款時，伊有懷疑係提領詐欺款項，到了第3家傅宗明有告訴伊是提領詐欺款項，但伊不知道詐欺集團之詐欺手法等語（見原審卷第20頁、第61頁反面至第62頁），本院審酌現今詐欺集團詐欺之手法多變，或有冒充公務員行騙、冒充熟人借款，或以發送簡訊方式詐騙，不一而足，則被告既係擔任詐欺集團最末端之駕車接送車手提款工作，而詐欺集團首腦為避免查緝，大多設下層層斷層、分工，使其得以隱身其後，故被告未能知悉實際之詐欺手法，亦屬合理，從而尚難認被告於接送車手提領詐得款項之際，主觀上知悉詐欺集團其他成年成員，係以如附表「時間及詐欺方式」欄所示之以網際網路對公眾散布之詐欺手法，對被害人等施用詐術。公訴意旨既未舉出證據證明被告何以與傅宗明及其所屬詐欺集團成年成員具有共同以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪之犯意聯絡，卷內亦無客觀證據足資證明，就此部分原應為被告無罪之諭知，然公訴意旨既認此部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑部分具有一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

叄、上訴駁回部分：原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告正值青年，不思以己力賺取金錢，反透過加入詐欺集團負責接送車手提領詐得款項之方式牟取不法利益，使詐欺集團得以遂行其詐欺犯行，導致被害人之財產受有莫大損害，所為實破壞社會秩序；兼衡被告自警偵訊、原審時均坦承上開犯行，並分別與被害人劉鴻之配偶潘涵雯、告訴人楊維中、楊濟鴻、被害人邱顯德達成和解，分別賠償1萬5,000元、1萬5,000元、3萬6,000元、2萬元，此有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄、電話紀錄表各2份及告訴人楊濟鴻之存摺影本1份（見原審卷24、44頁、第66頁、第76至77頁）在卷可憑；並衡酌被告加入本案詐欺集團之時間非長、工作內容涉入未深、所生損害非大、獲利非多，及其自稱職業為配管水電工、家庭經濟狀況勉持、教育程度為高職肄業（見偵卷第14頁、原審卷第4、17頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如原審主文所示，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其從小與奶奶彭林瑞玉同住，奶奶年邁體弱，罹患癌症，其尚要照顧配偶及一歲多之長子，其年紀尚輕，因一時貪念而為本件錯誤犯行，犯後自責不已，且本件已經與被害人和解，而全數金額亦已經賠償，希望可以依刑法第57條、第59條規定予以從輕量刑，讓被告有易科罰金的機會等語。經查，被告家庭固有上開困難，而其有上開想法固值贊許，惟查，刑法第339條之4之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，是原審參諸上開各情所為之量刑，均係在法定刑範圍之內，且核無過重之情事，所定之執行刑亦屬從輕；再「刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂『犯罪之情狀』與『一切情形』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減」，最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照。本案被告於犯本案之前，即曾於105年12月加入詐欺集團擔任機房一線工作，負責撥打電話予大陸地區民眾，對大陸地區人民實施詐騙未遂，參與時間約一週，於105年12月27日為警查獲，此為被告所自承（本院卷第30頁反面、第31頁），並經臺灣苗栗地方法院判處應執行有期徒刑3年8月在案（現上訴本院分106年度上訴字第1744號審理中），惟被告竟不知警惕，於106年7月初即又再犯本案，且其現另有詐欺案件為檢察官偵辦中，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見其食髓知味，一犯再犯，惡性非輕，從而即便被告於本案自始坦承犯行，且已與被害人和解，並全數金額亦已經賠償完畢，犯後態度尚屬良好，惟此仍只得在法定刑內從輕量刑，難謂有何情輕法重，縱量處最低刑度，亦不免予人過苛之憾，與刑法第59條之規定不符，且檢察官亦當庭表示：被告先前就有從事詐欺集團，台灣詐欺集團橫行，不宜從輕量刑等語（本院卷第63頁反面），是被告上訴關於此部分並無理由，應予駁回。

肆、撤銷部分：原審關於沒收部分，諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」並說明：被告既自承其於106年7月2日接送傅宗明提領詐欺款項，有獲得報酬3,000元乙情（見原審卷第20頁反面、第61頁反面），是該筆報酬既屬被告之犯罪所得，縱未扣案，仍應諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟按「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1第5項定有明文。經查，被告已分別與被害人劉鴻之配偶潘涵雯、告訴人楊維中、楊濟鴻、被害人邱顯德達成和解，分別賠償1萬5,000元、1萬5,000元、3萬6,000元、2萬元，此有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄、電話紀錄表各2份及告訴人楊濟鴻之存摺影本1份（見原審卷24、44頁、第66頁、第76至77頁）在卷可憑，已如前述，此並為原審作為量刑之依據（參原審判決書第6頁），是被告就其犯罪所得3000元，已全數實際合法發還被害人，依上開規定，自不予宣告沒收，惟原審仍諭知沒收，此部分被告上訴雖未提及，惟既有違誤，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，以為糾正。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條之1第5項，判決如主文。

本案經檢察官戚瑛瑛提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。