臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1339號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1339號

上訴人

即被告

顏在賢

選任辯護人

賴柔樺律師

　　　　　　陳怡君律師

　　　　　　鄭宇航律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第252號中華民國108年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度撤緩毒偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、顏在賢前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第2143號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經彰化地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同署檢察官起訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，經彰化地院裁定送強制戒治後，於民國91年8月26日停止戒治處分釋放出所；起訴部分，經彰化地院以91年度易字第301號判決判處有期徒刑8月確定（已執行完畢）。又因公共危險案件，經彰化地院以106年度交簡字第650號判決判處有期徒刑2月確定，於106年6月1日易科罰金執行完畢。詎其仍不思戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年3月26日12時許，在彰化縣○○鎮○○里○○街0○0號住處，以針筒注射管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年3月29日12時9分許，經警持同署檢察官核發之鑑定許可書，在彰化縣警察局溪湖分局埔東派出所採集其尿液，送驗結果呈嗎啡陽性反應。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局移送偵辦。

理由

一、證據能力：

㈠、關於採尿及尿液鑑定部分:辯謢人辯稱：被告係因警方無任何拘票或逮捕之事由，強行將被告帶回警局，逕對伊採尿，警方當下非但未出示鑑定許可書予被告，更非本件許可書所載鑑定人，本件採尿程序有違法情形，無證據能力。又依刑事訴訟法第205條之1規定，依該條所核發之鑑定許可書，其核發對象為鑑定人，縱使檢察官核發亦同。本件鑑定許可書上記載之鑑定人既為台灣檢驗科技股份有限公司，除該檢驗公司外，其他人不得持本件鑑定許可書對被告執行採尿處分行為，其所為採取尿液行為，應認違反令狀主義之許可，而屬違反法律程序之鑑定證物採取行為。又該日警方至被告住處，未持有拘票或可得逮捕被告之事由，自不得依刑事訴訟法第205條之2規定違反被告之意思，強行採取尿液，況當時被告身上無攜帶毒品或施用毒品器具等語。查①證人即承辦員警劉志軒於本院證稱：本案是同步執行檢察署有關偵辦賴建斌毒品案執行藥腳收網訊問的動作，溪湖分局埔東派出所同仁及伊是執行被告藥腳的部分。檢察官有發鑑定許可書，當天早上7點左右就到達被告住處，被告父親說不在，我們就離開。11點時有發現被告使用車輛經過被告家旁路口，我們再去被告家。被告父親及太太說被告沒有回來。於是我們在被告使用的車子旁邊等，11點多時，被告帶著一個應該是裝內衣褲的塑膠袋走過來，我們就下車跟被告表明來歷說：「我們今天是支援彰化地方檢察署，偵辦一件毒品案，這邊有檢察官邱呂凱所發的鑑定許可書，麻煩你配合我們返所，那我們進行尿液採驗，並且就這個毒品案件進行說明，我們有採集到一些證據。請你要去進一步說明。」被告說好，當時有打一通電話給家人就上車。對被告全程沒有使用任何戒具，一同回埔東派出所製作筆錄及採驗尿液動作，被告也在鑑定許可書上親筆簽名確認等語（本院卷第94頁），並有被告簽名之鑑定許可書在卷可憑（毒偵801號卷第13頁）。107年3月29日被告溪湖分局詢問被告調查光碟經本院當庭播放勘驗，被告、辯護人對於筆錄記載均表示無意見，足認上開警詢筆錄是被告出於自由意識所為。是本案警方係依檢察官主動所核發之鑑定許可書，通知被告採集尿液。經被告同意後一同至溪湖分局埔東派出所執行採集尿液處分。並無辯謢人辯稱：被告係因警方無任何拘票或逮捕之事由，強行將被告帶回警局，逕對伊採尿之情形。②刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題。③依毒品危害防制條例第25條、第33條規定，尿液之採驗，係由警察機關或執行保護管束者為之，不以鑑定人員採集為必要。且本案係警方依檢察官所核發之鑑定許可書採集尿液，並非由鑑定人聲請採集尿液。是本案警方依檢察官主動核發之許可書採集被告尿液，於法並無不合。辯護人主張本件尿液採集程序，違反令狀主義之許可，而屬違反法律程序之證物採取行為，嫌有誤會。本案被告採尿程序未違規定，其尿液鑑定有證據能力。

㈡、被告於107年3月29日警詢時、107年5月21日檢察事務官詢問時，均明確承認於107年3月26日12時許，在其住處彰化縣○○鎮○○街0○0號施用海洛因(毒偵第801號卷第8、25頁）。本院審理時當庭播放警詢部分錄影錄音光碟，並未發現被告有遭不當限制或受威脅或精神不濟之情形。且被告於107年5月21日檢察事務官詢問時，亦自白施用海洛因。足認被告之自白係出於其自由意思所為，如與事實相符，有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告上開犯行，有被告於偵查中、原審法院及本院之自白，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣彰化地方檢察署鑑定許可書、檢驗尿液代號與真實姓名對照表等件可憑（毒偵字第801號卷第12至14頁）。被告之自白與事實相符，可以作為認定犯罪事實之證據。被告上開施用海洛因犯行，事證明確，可以認定。

三、論罪科刑及駁回上訴之說明：

㈠、被告所為，核犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告前因公共危險案件，經原審法院以106年度交簡字第650號判決判處有期徒刑2月確定，於民國106年6月1日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告雖於受上開有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，然揆諸司法院大法官釋字第775號解釋文意旨，審酌被告所犯上開案件，與本件施用毒品案件之罪質不同，無證據證明被告對刑罰反應力薄弱，而有特別須加重其最低本刑之必要，本案被告不必依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡、原審審理後，認被告犯行事證明確，足以認定，並適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段，認被告雖於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，但依司法院大法官釋字第775號解釋文意旨，審酌被告以前所犯案件，與本件施用毒品案件之罪質不同，認不必依刑法第47條第1項規定加重其刑。因以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，並考量被告坦承犯行之犯後態度，暨其於原法院審理時自陳高中畢業之智識程度，已婚，子女均已成年，目前無業，在家照顧罹癌父親(見原審卷第50頁)等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈢、被告上訴意旨略以：被告現待業中，更有年邁父親須扶養、照顧，請參酌相關情況，依刑法第59條酌減其刑。又被告於偵審中均坦承犯行，犯後態度應屬良好，深具悔意，被告犯罪對社會所生之危險或損害輕微，且犯罪情狀有可憫恕之處，經本案偵審程序，已足收矯正之效，請判處可易科罰金之刑度等語，指摘原審量刑過重。查刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度、須扶養家人等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。上訴意旨所舉上開事由，不得據為酌量減輕其刑之依據。施用第一級毒品罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑。被告本案犯罪原經檢察官為緩起訴處分，經撤銷後再起訴，足認被告未能體認反省其施用海洛因之不當，原審量處有期徒刑8月，並無過重情形。被告以上詞指摘原審判決量刑不當，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林士富提起公訴、檢察官謝岳錦到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。