臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1648號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1648號

上訴人

即被告

張永富

選任辯護人

張百欣律師

　　　　　　陳志峯律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第281號，中華民國108年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第2975號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張永富知悉具有殺傷力之子彈及可發射金屬、子彈具殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國107 年6 月24日21時許，至友人賴木枝（於107年5月7日歿）位於南投縣仁愛鄉大同村高峰巷山區之工寮，拿取賴木枝生前所有之土造長槍2支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、非制式子彈11顆等物，並將上開長槍、子彈等物置放在其所有之車牌號碼000-0000號自用小客貨車內，而無故持有之。嗣於同日23時45分許，張永富駕車行經南投縣○○鄉○○村○○巷0號前停放，嗣因員警行經該址發現車輛停放處可疑而進行車籍查詢等查證事宜，張永富在員警尚未明確知悉其上揭犯罪事實前，即向員警坦承所駕駛之上開車輛內有如附表所示之物，並主動提出供員警查扣，因而查獲。

二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告張求富（下簡稱被告）暨選任辯護人於言詞辯論終結前均表示無意見，並未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。

二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及選任辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即賴木枝繼女林秀花於偵查中證述情節相符（參偵卷第23頁），此外並有現場及扣押物照片6張、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝初步檢視照片12張、車輛詳細資料報表等在卷可稽（參警卷第17至19、20至30頁），復有長槍2枝、子彈11顆扣案可佐。而扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，送鑑長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，槍枝全長約115cm），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力；送鑑長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，槍枝全長約137 cm），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈11顆，認均係非制式子彈，由非制式金屬彈殼、口徑0.27吋打釘槍用空包彈及直徑約10.0mm金屬彈丸組合而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局107年7月26日刑鑑字第1070064309號鑑定書附卷可稽（參偵卷第15至20頁），復經原審法院將其中未經試射之非制式子彈7顆檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有該局107年12月13日刑鑑字第1078013100號函附卷可憑（參原審卷第81頁），足徵被告任意性自白與事實相符，而堪採信。綜上，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪理由：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪（槍枝管制編號：0000000000號部分）、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（槍枝管制編號：0000000000號部分）及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

㈡按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，同為子彈者，或同為槍枝之主要組成零件），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數個槍枝之主要組成零件），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。被告以一持有行為，同時持有上開具有殺傷力之土造長槍及具有殺傷力之子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈢按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，該條例第18條第1項前段定有明文。而其所謂自首，依刑法第62條規定，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判，即為已足。所謂未發覺，指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而尚不知犯人為誰者而言。又有偵查犯罪職權之公務員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，而係對其發生嫌疑時，即得稱為已發覺；但此項嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，而與事實巧合，仍與已發覺之情形有別。查被告於107年6月24日23時45分許，駕車行經南投縣○○鄉○○村○○巷0號前停放，因員警石金水行經該址發現系爭車輛停放情形，主觀可疑有人夜間打獵之情事，而進行車籍資料查詢等查證事宜，惟被告在員警石金水尚未明確知悉其上揭持有槍彈之犯罪事實前，即向員警坦承於其所駕駛之上開車輛有如附表所示之物，並主動提出供員警查扣等情，業經證人即負責本案查獲員警石金水到庭證述綦詳（參本院卷第93至95頁），是本案於被告自承本案犯行前，客觀上尚無任何跡象足以判斷被告有持有槍彈之犯行，被告顯係在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，向承辦警員自首其持有槍彈之犯行，並主動將如附表編號1至5所示之物交付給員警查扣，揆諸首揭說明，被告上揭提出並交付槍彈行為與自首報繳之效力無異，此外復無證據證明被告除報繳之上開槍彈外，尚有其他槍彈未報繳，嗣後被告於偵查、審理時亦均到庭接受訊問，堪認被告合於自首要件；酌以被告係因員警因盤查，並發現疑似打獵，進而詢問其有無違禁品，只得先一步自首報繳，與一開始即主動至警局自首報繳之情況有別，尚不宜免除其刑，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。

㈣至辯護人雖為被告辯以：被告持有本案槍、彈之目的在於打山豬以保護農作物，且被告長期於山上與原住民共同生活，生活習慣被同化始接觸獵槍，有情輕法重之情形等語，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪情狀具有特殊之原因、環境或背景，在客觀上顯然足以引起一般人同情，始足當之。辯護人上開所指被告持有槍、彈之動機、目的及其生活狀況等項，僅屬刑法第57條所規定於法定刑範圍科刑時審酌之事項，並非前揭酌減其刑規定之適法原因。稽之卷內事證，本案被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，尚難認有何特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人同情，本案尚無從依刑法第59條規定酌減其刑。

三、撤銷改判理由

㈠原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑固非無見。惟查，被告於員警查獲前即自首本案犯行，並提出全部槍砲、彈藥供查扣，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定予以減輕其刑，業如前述。原審未及審酌被告符合自首要件乙情，致未能依法減輕其刑責，尚有未合。被告上訴意旨指摘原審未能審酌其自首，而未予以減輕其刑為不當，其上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告自陳為獵捕山豬始持有本案槍、彈之犯罪動機、目的；已婚、與配偶同住、子女2人均已成年在外工作、以栽種溫室蔬果為業、經濟狀況小康之生活狀況；高職畢業之智識程度、被告素行及其於偵審程序理時，均坦承犯行之犯罪後態度，併考量其持有槍枝、子彈之種類及數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

㈢本院審酌被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（參本院卷第41至48頁）；並酌以被告係因同事要求，為獵捕山豬，一時失慮而持首揭槍枝，致罹刑典，且被告主動自首並向員警提出扣案之槍彈，顯見被告並無以槍枝傷人之意圖；再被告犯後始終坦承犯行，甚有悔意，信其經此偵審程序及科刑宣告後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院因認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，且為督促被告爾後能隨時警惕自我，不再犯錯，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑5年，並依同條第2項第4款規定命其於本判決確定後3個月內向公庫支付新臺幣30萬元，以啟自新。如被告未遵照執行檢察官之執行命令支付公庫，經認違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。

四、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1所示土造長槍2支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），經鑑定均具有殺傷力，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡扣案如附表編號2所示經鑑定具有殺傷力之非制式子彈11顆，業因鑑定試射擊發而喪失子彈之作用及性質，不再具殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收。另扣案如附表編號3至5所示之物，經核均與本案犯行無直接關連性，且除編號3所示鋼珠1包係被告自行購買而為其所有外，其餘編號4、5所示之物因賴木枝已於107年5月7日死亡，該等物品為其繼承人所有，復無證據證明該等物品係賴木枝之繼承人無正當理由提供，爰俱不予宣告沒收，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項、第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。