臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2437號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2437號

上訴人

即被告

許志彬

選任辯護人

郭緯中律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3341號中華民國108年8月21日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第11112、11113、27373號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、許志彬明知可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏。竟基於非法寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國106年5月間某日，在其位於新北市○○區○○路0段000巷000弄0號住所附近之土地公廟，受友人呂明旺(已於106年7月25日死亡)所託，代為藏放呂明旺所交付如附表編號A1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及如附表編號A6①所示具殺傷力之制式子彈至少5顆後，自斯時起連同呂明旺所交付其餘如附表編號A2至A5、A6②、B1至B4所示不具殺傷力之槍枝、子彈，一併藏放於許志彬前揭住所，而非法寄藏如附表編號A1所示之改造手槍及如附表編號A6①所示之制式子彈。許志彬並曾於107年農曆過年期間，持如附表編號A1所示之改造手槍裝填如附表編號A6①所示之制式子彈後，對空或小動物試射。

二、許志彬另於107年2月19日上午接近10時許，攜帶如附表編號B2、B3所示不具殺傷力之手槍2支，前往位在臺中市○○區○○路00號之私人招待所，與簡志浩、何奇修在外等候，伺機為在上開招待所內和丁慶樺商談女性友人林筱津先前拒絕陪同唱歌喝酒之事之陳風廷、許哲榮助勢，並趁機交付其中1支手槍予許哲榮(經原審以108年度簡字第674號判決判處有期徒刑3月確定)。迨在招待所內之許哲榮因不滿丁慶樺之態度，而基於妨害自由之犯意，持前揭向許志彬所借用之手槍指向丁慶樺，並恫稱：「要輸贏也可以」等語及要求檢視所使用之車輛有無攜帶槍枝器械等武器後，許哲榮隨即再走出包廂，和與之有共同妨害自由犯意聯絡之許志彬，分持前揭手槍作勢威嚇陪同丁慶樺前往上開招待所而在外等候之廖長庚、林啟揚、張宏佑、林協逸、何震烊、游琮閔、何瑋翔、蔡宇翔、張正男、楊家瑋等人，並要求其等讓許哲榮、許志彬2人檢查身上及所使用之車輛，使丁慶樺、廖長庚、林啟揚、張宏佑、林協逸、何震烊、游琮閔、何瑋翔、蔡宇翔、張正男、楊家瑋因此心生畏懼，便任由許哲榮搜尋檢視。然因許哲榮持槍搜尋檢視車輛過程中，引發林啟揚、張宏佑、何震烊不滿，林啟揚、張宏佑、何震烊便趁機衝上前欲搶走許哲榮所持手槍，雙方並發生拉扯，過程中許哲榮所持手槍亦因此擊發而發出槍響，在旁之許志彬為幫許哲榮解圍，遂再以所持手槍對空鳴放，藉此逼迫林啟揚、張宏佑、何震烊等人放開許哲榮，廖長庚等人見狀後，並隨即四散逃離躲避。嗣經警獲報後到場蒐證及調取上開招待所監視器追查，於107年4月12日13時45分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至許志彬位於新北市○○區○○路0段000巷000弄0號住所執行搜索，扣得如附表編號A1至A6所示之物及第二級毒品甲基安非他命1小包(毛重0.3公克)、吸食器1組、現金新臺幣(下同)10萬元等物(許志彬施用第二級毒品部分，經觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，另由臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第5846號為不起訴處分確定)；另於同日15時50分許，在新北市○○區○○路00號扣得如附表編號B1至B4所示之物，而查悉上情。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局移送該署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告許志彬(下稱被告)及辯護人於本院準備程序及審判程序時，均同意作為證據使用(見本院卷第122頁、第182頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、被告對於上揭犯罪事實，業於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時均坦承不諱，核與同案被告許哲榮於警詢、檢察官偵查時及原審供述、證人劉名修、林筱津、丁慶樺、何奇修、李家豪、簡志浩、廖長庚、林啟揚、林協逸、何震烊、游琮閔、何瑋翔、蔡宇翔、張正男、楊家瑋、陳風廷、周聖峯於警詢證述、證人張宏佑於警詢及檢察官偵訊時證述之情節大致相符，復有臺灣臺中地方法院107年聲搜字第669號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲物品照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、氣體式動力式槍枝(空氣槍)動能初篩報告表(含槍枝初檢照片)、臺中市○○區○○路00號前及1、2樓現場監視錄影翻拍照片、臺中市政府警察局第六分局107年9月19日中市警六分偵字第1070084518號函等在卷可稽，復有如附表編號A1所示之改造手槍及如附表編號A6①所示之制式子彈扣案可佐。而扣案如附表編號A1所示之改造手槍及如附表編號A6①所示之子彈5顆，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法、動能測試法鑑定，其結果為：送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000號)，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力…；送鑑子彈7顆，鑑定情形如下：㈠5顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局107年5月24日刑鑑字第1070037639號鑑定書1份在卷可憑(見偵字第11112號卷二第35至48頁)，再本件扣案手槍(槍枝管制編號0000000000號)滑套兩側打印有「MODEL GUN JP-99 9×19mm」、「MADE BY JP CORP」等字樣，研判為仿半自動手槍製造之槍枝(如市售操作槍)，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍；惟無相關資料確認為何廠商生產，有內政部警政署刑事警察局109年1月2日刑鑑字第1088027625號函在卷可憑(見本院卷第147頁)，足認被告上開所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。至上開鑑定書雖僅認試射如附表編號A6①所示制式子彈其中2顆，惟被告及選任辯護人於原審均不爭執其餘3顆子彈之殺傷力，並表示不用再第2次鑑定全部試射完畢等語(見原審卷第211頁)，應可認定其餘3顆制式子彈亦均具有殺傷力，本院認無將其餘子彈再為射擊鑑定之必要。從而，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。至辯護人於本院審判時，雖請求傳喚證人林啟揚到庭作證，欲證明被告確實有積極與被害人和解等情(見本院卷第196頁、第201至202頁)，然本院審酌被告確未與被害人林啟揚以外之被害人和解，證人林啟揚之證述並不足以代表其他被害人之意見，故就此部分並無加以調查之必要，附此說明。

三、論罪科刑：

(一)核被告於犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪；於犯罪事實二所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。被告行為後，刑法第304條就罰金刑部分，雖於108年12月25日修正公布，於108年12月27日生效，但本次修法僅將罰金數額之貨幣單位由銀元轉換為新臺幣，並加以調整換算，對被告並無有利或不利之情事，此部分自毋庸為新舊法比較，應直接適用現行法律規定。

(二)被告自106年5月間某日起，受友人呂明旺之委託代為保管如附表編號A1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及如附表編號A6①所示具殺傷力之制式子彈，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，應僅就其寄藏之行為為包括之評價，不另論以持有之罪名。又被告上開非法寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈罪之行為，係行為之繼續而非狀態之繼續，至寄藏行為終了時，應僅論以繼續犯一罪。被告寄藏之子彈種類均係制式子彈，縱有5顆以上，仍為單純一罪。被告同時寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之行為，係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

(三)被告於犯罪事實二持不具殺傷力之手槍恐嚇被害人丁慶樺、廖長庚、林啟揚、張宏佑、林協逸、何震烊、游琮閔、何瑋翔、蔡宇翔、張正男、楊家瑋等人之所為，係其犯強制罪之手段，並無論以恐嚇危害安全罪之餘地。被告以單一之強制行為，侵害多數被害人之法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重處斷。被告與同案被告許哲榮就上開強制犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(四)被告所為1次未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行及1次共同強制犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

(五)按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係以行為人供出來源及去向，因而查獲或防止重大危害發生，為其要件，亦即必須行為人將自己原持有之槍、彈所取得來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調(偵)查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該槍、彈而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。其中，所謂「來源」，係指被告原持有供己犯同條例之罪之全部槍砲、彈藥、刀械源自何人；而「去向」，則指已將槍砲、彈藥、刀械移轉予他人持有之情形，不包括仍為自己持有之情形在內。被告雖於偵審中均自白寄藏改造手槍及子彈之犯行，且供承其持有之改造手槍係來自呂明旺之人等語，然呂明旺其人業已於106年7月25日死亡，此有臺中市政府警察局第六分局107年4月13日中市警六分偵字第1070029168號刑事案件移送書在卷可查(見偵字第11113號卷第14頁)，本件顯未因被告之供述而查獲相關涉案者、其他槍枝或防止重大危害治安事件發生之具體事證。且上開改造手槍及子彈於本案被警查獲時，仍在被告自己持有中，並未移轉至他人持有，自不生所謂因供出來源及去向，而有查獲上、下手或因而防止重大危害治安事件之發生等情。是被告所為，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定減輕或免除其刑之要件有間，無從依上開規定減免其刑。

(六)次按依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。又所謂自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之。查本案係因被告於107年2月19日上午，在臺中市○○區○○路00號前，與被害人丁慶樺等人發生糾紛，經民眾報案，警方獲報後到場蒐證及調閱監視器畫面發現有男子持槍，經過偵查及調閱相關資料，有確切之根據可得合理懷疑被告有非法持有槍彈之犯罪事實，而經檢察官許可向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票，該院所核發之搜索票上，其案由欄記載「槍砲彈藥刀械管制條例案件」，應扣押物欄記載「與本案相關之槍械、子彈、槍枝零組件、改造工具等物」，此有偵查報告、臺灣臺中地方法院107年聲搜字第669號搜索票在卷可稽(見聲同調字第274號卷第5頁、偵字第11112號卷一第257頁)，堪認本案承辦員警於案發當日搜索被告居所時，已有確切根據合理懷疑被告持有槍彈。是以，被告既非向員警主動告知其持有槍枝或自動交付，自無從認定其係主動投案並交出槍枝後警方始行知悉，而與自首之要件不符，要無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條規定減輕其刑之餘地。

(七)再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，本係基於所寄藏物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告寄藏上開物品並未用於不法用途，無實質足生侵害他人之法益，即謂其足堪同情，且審酌槍、彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，而上開槍砲彈藥刀械管制條例所定之重刑，均係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的。另被告前於104年間，業已因犯未經許可持有槍枝罪，經法院判處罪刑並諭知緩刑確定，其明知寄藏槍、彈對社會治安有害，竟自呂明旺處取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈而非法寄藏之，寄藏時間長達約11月，對社會治安造成潛在威脅及危險性甚高。本院認依被告此部分之犯罪情狀，尚無何顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事；至於被告有無使用槍彈犯案、子彈有無殺傷力、犯罪之目的、犯罪後自白犯行之態度、有無其他暴力犯罪前科、家庭狀況等情，則屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌科刑事由範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，故辯護人雖以被告經濟、生活壓力大，而扣案槍枝雖有殺傷力，惟在市面上稱操作槍，來自生存遊戲店，性能也差，被告亦未持犯他案，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，本院仍認被告無引據刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。另本院考量被告與同案被告許哲榮共同持不具殺傷力之手槍對被害人丁慶樺等犯強制罪部分，被告與被害人丁慶樺等並無仇隙，僅因為陳風廷、許哲榮助勢，而持槍威嚇被害人丁慶樺等人，其等見被告持槍，心中之恐懼並非難以想像。是被告所為強制犯行，已嚴重影響社會治安，雖被告坦承犯行，被告並與被害人林啟揚達成和解，但此僅足認其犯後態度尚可，而被害人丁慶樺等人並未受傷、亦無財物損失，要屬情節輕微範疇，均難認被告之所為在客觀上有何足以引起一般人同情之處，自無情堪憫恕之特別情況可言，被告辯護人請求就強制部分亦依刑法第59條規定減輕其刑，同難憑採。

四、原審判決對於認定被告犯罪之事證，已經詳細調查審酌，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第304條第1項、第28條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例，遭處徒刑並為緩刑諭知之前案紀錄，猶不知警惕，仍為本案未經許可寄藏具有殺傷力之如附表編號A1、A6①所示槍彈之犯行，並曾試射擊發，對於社會治安及人身安全所造成潛在之危害甚鉅，影響社會秩序情節重大；又為替共犯許哲榮助勢，與之各持如附表編號B2、B3所示之手槍(經鑑定均不具殺傷力)向被害人丁慶樺等人恫嚇及令其等行無義務之事，未尊重他人權益，所為均屬不該；惟念及被告犯罪後始終坦承犯行，態度尚可，且令丁慶樺等人行無義務之事之時間非長；復考量被告寄藏具殺傷力之槍、彈之數量暨其自陳之教育程度、工作經歷、家庭經濟及生活狀況(見原審卷第262頁)等一切情狀，分別就寄藏改造槍枝部分量處有期徒刑3年6月，併科罰金4萬元，就強制罪部分量處有期徒刑3月，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，就強制罪部分諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分，認⑴：扣案如附表編號A1所示之改造手槍1支(槍枝管制編號0000000000號)具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍砲，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。⑵：扣案如附表編號A6①所示之制式子彈其中3顆，雖未經試射，惟因同時查扣之制式子彈，其中2顆經試射後，認有殺傷力，應認未經試射之制式子彈3顆，亦均應有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列之彈藥，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。⑶：扣案如附表編號A6①所示之制式子彈其中2顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定試射完畢，其所留彈殼，已不具子彈完整結構而無殺傷力，並非屬違禁物，亦非供犯罪所用或犯罪預備之物，爰均不予宣告沒收。⑷：扣案如附表編號B2、B3所示之物，雖均為被告持有供本案犯強制罪所用之物，惟經鑑定後均不具殺傷力，非屬違禁物，且與如附表編號A2、A3、A4所示之物，均業經新北市政府警察局沒入銷毀，有該局107年8月17日新北警保字第1071573639號處分書、本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽(見偵字第11112號卷二第83頁、本院卷第135頁)；另扣案如附表編號A5、A6②、B1、B4①②所示之物，經鑑定後皆不具殺傷力，非屬違禁物，復無證據證明與本案有關，爰皆不予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，雖以其已與被害人林啟揚達成和解(見本院卷第133頁和解協議書)，原審未審酌被告雙親健康及被告自身之工作情況、犯罪時所受刺激、同案被告許哲榮之刑度、被告寄藏之槍枝屬於市售之玩具槍，性能較為劣下等情，請求依刑法第57條審酌各款情狀及其實際生活經濟情況從輕量處，並依刑法第59條酌量減輕其刑等語，指摘原審判決量刑過重。然原審就量刑部分，既已以被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，未偏執一端，而有失輕重之情事，亦未逾越法律所規定之範圍，尚難認原審量刑有何違法或失當之處；而被告雖已與被害人林啟揚達成和解，但未與其他被害人達成和解，而原審就被告強制罪部分已為輕度量刑，實無再予減輕其刑之餘地；又原審已認被告並無情輕法重而予酌量減輕其刑之餘地；被告寄藏之槍枝縱屬於市售之操作槍，經改造之後仍具有殺傷力；另就被告家庭及經濟狀況，為保障其個人隱私，本即無具體說明之必要。是被告提起上訴所為之指摘，經核均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。刑法第304條第1項：以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。