臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第476號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第476號

上訴人

即被告

李心妍（原名李佳樺）

選任辯護人

陳宏毅律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度原訴字第55號中華民國107年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第18633號），提起上訴，並經臺灣臺中地方檢察署移送併辦（併案案號：107年度偵字第25379號），本院判決如下：

主文

事實

一、李心妍與洪偉翔為男女朋友（業於民國107年10月6日結婚），其2人明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由李心妍於107年5月30日及同年6月2日某時，持用門號0000000000號行動電話所下載LINE通訊軟體（暱稱「腦子進水」）與購毒者楊千冊使用之行動電話下載之LINE通訊軟體（暱稱「澈」）聯繫，經雙方談妥購買第二級毒品甲基安非他命半半（4分之1錢），購毒款為新臺幣（下同）4,000元等相關交易細節；嗣楊千冊於107年6月22日某時，在臺中市○○區○○路0段000號前，經警查獲涉犯違反毒品危害防制條例案件，經楊千冊供出其毒品來源為李心妍，並配合警員查緝毒品來源，而以其行動電話下載之LINE通訊軟體，自107年6月22日11時57分起，佯裝為向李心妍購買第二級毒品甲基安非他命而持續與李心妍持用之上開LINE通訊軟體及洪偉翔所有ASUS廠牌Z012DA型號金色行動電話所下載LINE通訊軟體（暱稱「翔」）聯繫，經雙方談妥由洪偉翔及李心妍交付數量半錢之第二級毒品甲基安非他命1包，購毒款含楊千冊應代為支出高鐵車票票款等共計9,100元，並由楊千冊依指示於翌（23）日17時53分許，在不詳地點，操作ATM自動櫃員機先匯部分款項5,000元至李心妍向中國信託銀行申設之帳號000-000000000000號帳戶，經李心妍加以提領後交予洪偉翔，洪偉翔即於107年6月24日9時6分許，在高鐵臺中站內某處，由楊千冊駕車搭載洪偉翔及埋伏警員至臺中市○○區○○街0號前，迨洪偉翔將第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.9580公克）交予楊千冊，並由楊千冊將尾款4,100元交予洪偉翔後，當場為警查獲而未遂，扣得如附表編號㈠及㈡所示之物；另於107年6月26日19時26分許，經李心妍主動提出而扣得如附表編號㈢所示之物，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、按「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，且施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。是本案警詢、偵查筆錄上關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告販賣之毒品係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告李心妍（下稱被告）於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第18051號偵查卷第115至117頁、原審卷第42頁背面、73頁背面、本院卷第94頁），核與證人即購毒者楊千冊於警詢及偵訊時證述相符（見偵字第18633號偵查卷第121頁、偵字第18051號偵查卷第22至29、92、93頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表（楊千冊）共3紙、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、購毒款紙鈔影本各1紙、LINE對話紀錄翻拍照片（楊千冊提供之行動電話翻拍，暱稱「腦子進水」）44張、LINE對話紀錄翻拍照片（被告洪偉翔扣案之行動電話翻拍，暱稱「澈」）10張、匯款現場照片2張、查獲現場照片6張、LINE對話紀錄翻拍照片（楊千冊提供之行動電話翻拍，暱稱「翔」）2張、LINE對話紀錄翻拍照片（被告李心妍扣案之行動電話翻拍，暱稱「澈」）8張、行動電話資料翻拍照片1張、LINE對話紀錄之語音對話譯文20紙、臺中市政府警察局第四分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（楊千冊）共3紙在卷可稽（見偵字第18051號偵查卷第30至60、63至65、104頁、偵字第18633號偵查卷第30至87、122至124頁)；此外，復有如附表所示之物扣案可資佐證，而其中如附表編號㈠所示之第二級毒品甲基安非他命透明結晶1包(含包裝袋1只)，經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出確為第二級毒品甲基安非他命（含包裝袋1只，驗前淨重為0.9580公克，驗餘淨重為0.9545公克），此有臺中市政府警察局第四分局搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表（被告洪偉翔）共5紙、扣案毒品照片4張、臺中市政府警察局第四分局搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表（被告李心妍）共5紙、衛生福利部草屯療養院107年6月28日草療鑑字第1070600474號鑑驗書1份附卷可參（見偵字第18051號偵查卷第66、67、71至75頁、偵字第18633號偵查卷第25至29頁、偵字第20526號偵查卷第59頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

三、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告與洪偉翔2人本次販賣第二級毒品甲基安非他命，藉以賺取其等向前手購買毒品之價差等情，業經共同被告洪偉翔於原審準備程序中陳稱：我是以4,000元購得扣案之甲基安非他命，賣給楊千冊5,000元，包括來回車錢，總共金額為9,100元元等語甚明（見原審卷第42頁背面)，是被告與洪偉翔主觀上確有藉由販賣毒品獲取價差之營利意圖甚明。綜上所述，本案被告販賣第二級毒品未遂犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決可資參照）。本件被告於本案查獲前，於107年5月30日及同年6月2日某時，早已持用門號0000000000號行動電話所下載LINE通訊軟體（暱稱「腦子進水」）與購毒者楊千冊（暱稱「澈」）聯繫，經被告徵詢共犯洪偉翔意見後，雙方事先談妥購買第二級毒品甲基安非他命半半(4分之1錢)，購毒款為4,000元等相關交易細節，此有LINE對話紀錄翻拍照片（楊千冊提供之行動電話翻拍，暱稱「腦子進水」)44張在卷可參（見偵字第18051號偵查卷第35至49頁、偵字第18633號偵查卷第39至67頁），足認被告與洪偉翔原已具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，嗣因楊千冊經警查獲另案涉犯違反毒品危害防制條例案件，因而供出其毒品來源係被告李心妍，配合警員查緝毒品來源，先後與被告及洪偉翔聯繫購買毒品事宜，迨共犯洪偉翔到達約定交易地點，經警佯為交易而當場逮捕，並自共犯洪偉翔身上扣得如附表編號㈠及㈡所示之物，被告與洪偉翔雖已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行，惟依上開判決意旨，本案佯裝買家之楊千冊自始並無向被告與洪偉翔購買毒品之真意，且共犯洪偉翔在警員埋伏監視下加以逮捕，進而查獲被告，自未生交易成功之既遂結果，其犯罪應屬未遂。

㈡次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告與洪偉翔2人先後與購毒者楊千冊取得聯繫，而於指定時、地，推由洪偉翔與購毒者完成交易，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告已著手販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣遭查獲而未生交易成功之既遂結果，其犯行尚屬未遂，犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈤再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，即屬當之（最高法院102年度臺上字第1184號、102年度臺上字第1747號判決意旨參照）。經查，被告對於本案販賣第二級毒品未遂犯行，業於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白不諱，揆諸上開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。

㈥另按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。經查，被告李心妍於偵查時雖供稱：我將楊千冊匯入帳戶之錢領出後交予洪偉翔，洪偉翔再拿給蓋憬輝，蓋憬輝再去聯絡其友人拿取毒品等語（見偵字第18633號偵查卷第116頁），惟經原審向臺中市政府警察局第四分局與臺灣臺中地方檢察署查詢偵辦結果，均函覆並無查獲之情，此有臺中市政府警察局第四分局107年10月9日中市警四分偵字第1070053893號函暨檢附職務報告共2紙、臺灣臺中地方檢察署107年10月25日中檢宏裳107偵20526字第1079081762號函暨檢附臺中市政府警察局第四分局107年10月17日中市警四分偵字第1070060437號函共2紙在卷可參（見原審卷第63至64、66至67頁），足認並無因被告之供述而查獲其販賣第二級毒品之來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，附此敘明。

五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項等規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟以行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，其所為販毒行為，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，幸經警查獲，始阻止被告售出本案第二級毒品甲基非他命，考量被告於犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告前有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第7至9頁），素行非佳，暨被告具高職畢業學歷，目前無業，甫為生產且家境勉持之生活狀況及智識程度，業據被告陳明在卷（見偵字第18633號偵查卷第14頁、原審卷第6、74頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年5月。另說明沒收部分：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第

一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項分別定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。另按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。準此，數人共同犯罪之情形時，除法律另有特別規定者外，犯罪工具物須對於該物具有所有權或事實上之處分權之被告所犯罪名項下諭知沒收或追徵。查：⒈扣案如附表編號㈠所示之第二級毒品甲基安非他命透明結晶1包（含包裝袋1只），經送衛生福利部草屯療養院加以鑑驗，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋1只，驗前淨重0.9580公克，驗餘淨重0.9545公克），業如前述，核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，為違禁物，且係被告與洪偉翔所購得供本案販賣第二級毒品使用，業據共犯洪偉翔供承在卷（見原審卷第42頁），不問是否屬於犯罪行為人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知宣告沒收銷燬之。另用以盛裝上開扣案第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只，因無法析離，而仍有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，應併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗時採樣檢測之第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。⒉又扣案如附表編號㈡所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告李心妍所有供共犯洪偉翔與虛偽購毒之楊千冊聯繫本案毒品交易使用，業據同案洪偉翔於原審準備程序時陳稱：當時我被警察扣到之行動電話係與楊千冊聯絡購買毒品之行動電話，其所有人係李心妍，聯絡時係使用我女友李心妍之行動電話，該行動電話是雙卡機，實際上供本案販毒使用之SIM卡門號為0000000000號等語甚明（見原審卷第42頁背面），是以上開行動電話連同其內門號0000000000號SIM卡為被告李心妍所有，且為共犯洪偉翔加以持用而具有事實上之處分權；又就如附表編號㈢所示行動電話1支，係共犯洪偉翔所有之物，且為被告李心妍所持有而有事實上之處分權，業為共犯洪偉翔供承在卷（見原審卷第42頁背面），而其內留存有共犯洪偉翔與購毒者楊千冊間關於本案販賣第二級毒品未遂之交易細節對話紀錄，此有LINE對話紀錄翻拍照片（被告李心妍扣案之行動電話翻拍，暱稱「澈」）8張、行動電話資料翻拍照片1張在卷供參（見偵字第18633號偵查卷第30至37、38頁），足認此部分扣案物均係供本案販賣第二級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。⒊至如附表編號㈠所示門號0000000000號SIM卡1張，固插用於如附表編號㈡所示該行動電話中，惟卷內並無證據證明被告與洪偉翔確有實際使用該門號之SIM卡與購毒者楊千冊聯繫；又如附表編號㈡所示行動電話係共犯洪偉翔向友人借得之物，並未使用於本案販毒使用，亦經共犯洪偉翔陳述明確（見原審卷第42頁背面)；而如附表編號㈢所示行動電話則為購毒者楊千冊所有，且經楊千冊領回，此有領據1紙在卷供參（見偵字第18633號偵查卷第126頁)，均與本案被告所涉販賣第二級毒品犯行無涉，難認係被告供本案犯罪所用、所得或相關之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。⒋按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察(官)於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。查，被告與洪偉翔就本案所犯販賣第二級毒品未遂過程中，曾向佯為購毒之楊千冊收受其匯入被告李心妍前揭帳戶之款項5,000元等情，業經認定如前，而該款項業經被告李心妍領出後交予共犯洪偉翔等情，業經共犯洪偉翔所自承（見原審卷第42頁背面），稽以本案係警員以釣魚偵查之辦案技巧，事先央請楊千冊佯裝買家，欲向被告及洪偉翔購買本案第二級毒品甲基安非他命，由其依被告與洪偉翔指示而匯出前揭款項，該款項係供調查證據使用之工具，並非販毒之對價，揆諸上開判決意旨，自不得宣告沒收或追徵其價額等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴雖謂：原審量刑過重，請求從輕量刑，並給予緩刑機會等語。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決所量處之刑度過重及請求給予緩刑機會，其上訴無理由，應予駁回。

六、又臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵字第25379號移送併案審理部分，因與本案起訴部分係屬同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳僑舫提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。