臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2035號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2035號

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

楊景衡

選任辯護人

馬惠怡律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107 年度訴字第184 號中華民國108 年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第3127號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊景衡明知毒品海洛因不得販賣，而海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，分別於下列時間、地點、方式及價格，分別以其所有之如附表乙編號1 所示之行動電話及SIM 卡（下稱A 手機）及如附表乙編號2 所示之行動電話及SIM 卡（下稱B 手機），作為聯絡毒品交易之工具，先後販賣海洛因予如附表甲所示之余瑞章、陳次郎、張汶合等人。

二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序方面：檢察官、被告楊景衡及其辯護人於原審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（他卷第171 頁；原審卷第88、160 頁；本院卷第158、178 頁），並有下列事證可資佐證：

（一）附表甲編號1 至4 部分（即起訴書附表編號1 至4 ）：業經證人余瑞章於警詢、偵查及原審法院另案（即106 年度訴字第328 號）審理中證述；證人陳次郎於警詢、偵查中證述甚詳（警卷第10至30、50至62頁；公訴卷第42至50頁、59至76頁、144 至171 頁；他卷第111 至114 、161至162 頁；偵卷第140 至142 頁、210 至213 頁），核與被告自白相符。

（二）附表甲編號5 部分（即起訴書附表編號5 ）：業經證人余瑞章、張汶合於警詢、偵查及原審法院另案（106 年度訴字第328 號）審理中證述；證人即共同正犯吳鈺斌於原審法院另案（即107 年度訴字第142 號、108 年度訴字第13號）審理中證述甚詳（警卷第10至30、105 至110 頁；他卷第111 至114 頁；公訴卷第42至50、59至76、144 至171 頁；偵卷第140 至142 、252 至254 頁），核與被告自白相符。

（三）綜上，足認被告對於上開犯罪事實任意性之自白，與事實相符，足堪採信。

二、我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第一級毒品罪處以死刑或無期徒刑之重度刑責。販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢、警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告與購毒者余瑞章、陳次郎、張汶合等人既非至親關係，倘無差額利潤或可免費施用毒品之利益可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付海洛因予他人之理，是被告於上開販賣毒品犯行中，有販賣第一級毒品以營利之意圖及事實，足堪認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣海洛因犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有或販賣。是核被告就附表甲編號1至5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告各次基於販賣之目的而持有海洛因之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表甲編號5 所示之犯行，與共犯吳鈺斌有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開各次販賣海洛因罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

二、是否適用累犯規定加重其刑：

（一）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

（二）查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第201 號判處有期徒刑6 月，上訴後，經灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第1491號駁回上訴確定（第①案）；又因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第80號判處有期徒刑7 月、3 月確定（第②案）；再因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第643 號判處有期徒刑5 月（2 罪）、6 月、4 月（4 罪）確定（第③案）；上開①至③案件，經原審法院以98年度審聲字第572 號裁定應執行有期徒3 年5 月確定。復因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第277 號判處有期徒刑8 月確定（第④案）；又因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第331 號判處有期徒刑8 月確定（第⑤案）；上開④⑤案件，經原審法院以98年度審聲字第573 號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，與上開①至③案件應執行有期徒刑3 年5月接續執行。於101 年5 月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣其上開假釋經撤銷後，殘刑尚有8 月20日（執行起算日102 年10月2 日，執行完畢日103 年6 月21日，下稱甲案）。再因施用毒品案件，經原審法院以102 年度訴字第241 號判處有期徒刑9 月、9 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定（執行起算日103 年6 月22日，執行完畢日104 年10月21日，第⑥案，下稱乙案）；復因施用毒品案件，經原審法院以103 年度訴字第46號判處有期徒刑11月、10月、5 月、4 月確定（第⑦案）；又因竊盜案件，經原審法院以103 年度易字第253 號判處有期徒刑7 月確定（第⑧案）；上開⑦⑧案經原審法院以103 年度審聲字第37號裁定應執行有期徒刑2 年4 月確定（執行起算日104年10月22日，執行完畢日107 年2 月21日，下稱丙案）。上開甲、乙、丙3 案件接續執行，於106 年1 月23日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則本件被告甲、乙案之刑期，分別業於103 年6 月21日、104 年10月21日執行完畢，縱乙案嗣後與丙案接續執行，且於該接續執行期間之106 年1 月23日假釋出監，依上開說明，自不影響甲、乙案執行完畢之狀態。是被告受有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之5 罪，均為累犯。

（三）審酌被告前案與本件所犯案件，其中有違反毒品危害防制條例案件，其經前案執行完畢後，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件販賣第一級毒品罪，足認其對刑罰反應力薄弱，且被告並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰均依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。至法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。

三、是否適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑：毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。對於如附表甲編號1 至5 所示販賣海洛因犯行，業據被告曾於偵查、原審及本院自白在卷，詳如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

四、是否適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑：被告於原審雖供稱：我的上手是「劉家棟」，但是尚未抓到等語（原審卷第88頁），然經原審函詢各偵查單位，惟迄未查獲其他正犯或共犯，有彰化縣警察局田中分局108 年6 月30日田警分偵字第1080012795號函暨職務報告、南投縣政府警察局南投分局108 年7 月2 日投投警偵字第1080014026號函、臺灣南投地方檢察署108 年7 月2 日投檢增愛107 偵3127字第1089013198號函、南投縣政府警察局竹山分局108 年7 月4 日投竹警偵字第1080009785號函、及原審公務電話紀錄各1 份（原審卷第115 至117 頁、119 、121 、125 、147 頁）在卷為憑，故本件尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

五、是否適用刑法第59條規定減刑：刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。查：修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下之罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。況且在被告坦承犯行之情形下，雖已依前揭減刑規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。本件被告雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣海洛因，行為固屬不當，應予非難，然僅為量小數微之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，是本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，且縱經依前揭減刑規定各減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所為如附表甲編號1 至5 所示販賣第一級毒品犯行，分別酌量遞減輕其刑。

肆、撤銷原審上訴部分判決及量刑之理由：

一、原審認被告販賣海洛因事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）依刑法第51條第5 款數罪併罰規定，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年台上字第7583號判決意旨參照）。

（二）原審認定被告涉犯5 次販賣第一級毒品罪，原判決附表二編號1 至5 所示之刑合併計算，其量處之宣告刑合計有期徒刑已達37年11月，然原審就此部分之主刑定其應執行刑有期徒刑8 年，僅較各宣告刑中最長期之有期徒刑7 年7月，多加5 月而已，顯然過輕，已有不當。至於被告因另案經原審法院以107 年度訴字第197 號判處應執行有期徒刑10年6 月確定部分，則係各數罪併罰案件，倘嗣後與本件合併定應執行時，如何酌定其應執行刑，是該另案而非本件定應執行刑所應考量，原判決將另案定應執行之部分納入本件定刑之審酌事項，亦有未合。是以，衡諸被告販賣毒品次數，及其所造成之惡害，難認符合罪刑相當及公平原則，違反定應執行之內部性界限，而有定應執行刑過輕之裁量不當情形。

二、檢察官上訴意旨指摘原判決定應執行刑不當，為有理由。而定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係，應由本院將原審判決關於所憑定應執行刑之各宣告刑部分一併撤銷，並另定應執行之刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，及被告販賣海洛因犯行為5 次，不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，另審酌犯後尚能坦承犯行之態度，並衡酌被告自承職業為勞工、高中畢業之智識程度、經濟狀況（本院卷第307 頁）及各次販賣之對象、數量、金額、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表甲所示之刑。

四、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部性界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限（又稱內部性界限）之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查被告販賣次數雖達5 次，但其販賣之金額均為新臺幣（下同）1000元，僅販賣予余瑞章、余瑞章、陳次郎等3 人，在整體犯罪的非難評價上，仍與中、大盤有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，在整體刑法目的及相關刑事政策上，仍希望在販賣毒品的重罪下，區隔出各個販毒者的實際惡性及實害程度，以符合輕重得宜，罰當其責的目的，兼顧刑罰衡平原則之前提下等情，依刑法第51條第5 款之規定，合併定其應執行刑有期徒刑9 年6 月。沒收部分，則依刑法第40條之2 第1 項之規定併執行之。

五、沒收部分：

（一）犯罪所得之沒收：被告就如附表甲編號1 至5 所示各次販賣海洛因犯行取得之代價，均核屬其犯罪所得，且均已由被告全數取得，業據被告於原審供述在卷（原審卷第160 頁），應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）犯罪所用之物之沒收：未扣案如附表乙編號1 所示不詳廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）即Ａ手機，係供被告用以聯繫如附表甲編號1 至3 、編號5 所示各次販賣第一級毒品使用，業據被告供承在卷（原審卷第161 頁）；未扣案如附表乙編號2 所示不詳廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）即Ｂ手機，係供被告用以聯繫如附表甲編號4 所示販賣第一級毒品使用，亦有通訊監察譯文1 份在卷可參（警卷第18頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳宣憲提起公訴及提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。