臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2716號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2716號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度上訴字第2739號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張景銘

選任辯護人

趙璧成律師（法律扶助基金會）

上訴人

即被告

江士宗

指定辯護人

本院公設辯護人劉秋蘭、陳秋靜

上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1022、1137號中華民國108年8月27日、108年9月30日第一審2件判決（前者稱甲判決，後者稱乙判決；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4545、8187、10790號，追加起訴案號同署107 年度偵字第4541號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張景銘明知海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣及持有，竟仍分別為下列犯行：

㈠緣余明鋒於民國106年6月至7月間某日，有施用甲基安非他命之需求，乃透過社群網站「臉書」，傳遞訊息予張景銘所使用之三星廠牌智慧型手機（IMEI：00000000000000000號，插用門號0000000000號SIM卡），欲尋求購毒管道。張景銘知悉後，竟基於幫助某真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱A男）販賣甲基安非他命以營利之犯意，與A男接洽後，搭乘A男所駕駛之自用小客車，指引A男前往位於臺中市○○區○○路00號之臺灣中油股份有限公司加油站與余明鋒會面。雙方見面後，由余明鋒將新臺幣（下同）500元交予A男，A男則交付1小包重量不詳之甲基安非他命予余明鋒，張景銘即以此方式幫助A男販賣甲基安非他命1次。

㈡鄧文坤於106年9月3日上午，駕駛貨車搭載陳柏融，因其等均有意購買毒品供己施用，乃由陳柏融以電話聯繫友人林志威（所涉幫助施用第一、二級毒品犯行由原審另行審結），詢問有無購毒管道，並前往搭載林志威。林志威即基於幫助鄧文坤施用海洛因及幫助陳柏融施用甲基安非他命之犯意，與張景銘所持用之上開手機聯繫表示欲購買毒品，並相約在臺中市東勢區石城街與東蘭路口見面。因當時張景銘正在臺中市○○街00巷00弄00號3樓陳建國住處，且手邊並無毒品可出售，陳建國亦表示有購買海洛因及甲基安非他命之需求，張景銘即要求陳建國（業經原審判決無罪確定）駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載張景銘，先前往臺中市豐原區某網路咖啡店，由張景銘向真實姓名年籍不詳綽號「阿坤」之成年男子，以不詳金額購得重量不詳之甲基安非他命。

①張景銘乃基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，隨即於同日13時40分許，前往臺中市東勢區石城街與東蘭路口與鄧文坤、陳柏融、林志威會面，由陳柏融及林志威進入車牌號碼00-0000號自用小客車，張景銘則交付1小包重量不詳之甲基安非他命給陳柏融，並向陳柏融收取2500元之價金，而完成販賣甲基安非他命之行為。交易完畢後，陳柏融、林志威返回原由鄧文坤所駕駛之貨車後，改由鄧文坤進入車牌號碼00-0000號自用小客車後方乘客座。

②張景銘另基於販賣海洛因以牟利之犯意，由陳建國駕車搭載張景銘及鄧文坤前往東勢區校栗埔，與駕駛NISSAN廠牌之黑色CERFIRO 自用小客車之江士宗（所涉轉讓第一級毒品部分，業經原審判處罪刑確定）會面，張景銘先向陳建國收取2000元，及向鄧文坤收取1000元後，自行下車與江士宗碰面，江士宗基於轉讓海洛因之犯意，將重量不詳之海洛因1包無償交予張景銘，張景銘另將葡萄糖摻入上開海洛因並分裝為2小包後，返回車牌號碼00-0000號自用小客車，分別交予鄧文坤及陳建國各1小包海洛因，而完成2次販賣第一級毒品海洛因之行為。

㈢嗣因陳柏融另案為警查獲後，供出其係透過林志威取得購毒來源，經警循線追查後，於107年2月1日持臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）核發之搜索票，至張景銘位於臺中市○○區○○街○○巷00號之住處搜索，並扣得張景銘所有之三星廠牌智慧型手機1支（IMEI：00000000000000000號，插用門號0000000000號SIM卡1枚），而查悉上情。

二、江士宗明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，均不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於106年10月9日18時47分許至同日19時7分許，以門號0000000000號行動電話接聽朱素娟所持用門號0000000000號行動電話之來電，連繫交易毒品之事宜，並於同日稍晚，朱素娟與江士宗在臺中市東勢區某處會面，由江士宗販賣甲基安非他命1小包予朱素娟，並當場收取1000元之價金。

三、案經臺中市政府警察局東勢分局移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴，及同署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查後追加起訴。

理由

壹、程序部分：被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告江士宗經本院合法傳喚，有送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業及在監在押全國紀錄表在卷可查（本院卷第237、244、247頁)，其無正當理由，於本院109年4月9 日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。

貳、有罪部分：

一、證據能力：

㈠江士宗之辯護人雖爭執證人朱素娟警詢陳述之證據能力。惟被告以外之人於審判中已死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。本件證人朱素娟已於108年1月19日死亡，有其個人基本資料查詢結果1紙（見107 年度訴字第1137號卷第27頁）在卷可稽，而觀諸朱素娟於 107年1月30日警詢筆錄之製作，並無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時復已踐行告知義務等法定程序，且其於警詢時之證述係採一問一答之方式製作筆錄，亦查無違法詢問或誘導暗示等不當影響，足見朱素娟警詢筆錄並無有何違法或不當取得之情形，係出於自由意志而為陳述。復觀之警詢筆錄之內容，係警員提示監聽譯文內容予其辨識，並由朱素娟自行解釋譯文之內容，係就其親身之經歷而為陳述，未見暗示或引導情形；參以朱素娟於警詢時之陳述，距案發時間較近，印象清晰而未及衡量利害關係，是依其陳述時之客觀環境及條件，應具有可信之特別情況，並為證明江士宗犯罪事實存否所必要，堪認朱素娟於警詢時之陳述，具有證據能力。

㈡除上述㈠部分外，檢察官、被告張景銘、江士宗及其等辯護人於原審及本院，對於其餘本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、得心證之理由：

㈠張景銘部分：上開犯罪事實一之㈠、㈡部分，業據張景銘於偵查、原審及本院審理中均供承不諱，核與同案被告陳建國、林志威、江士宗之供述、證述，及證人陳柏融、鄧文坤之證言相符，並有張景銘及林志威、陳建國、江士宗、陳柏融、鄧文坤、余明鋒等人之指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局東勢分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：張景銘）、106年9月3 日之路口監視器影像截圖、偵查報告、車牌號碼00-0000號（即車牌號碼000 -0000號，106年9月15日換牌照）自用小客車車輛詳細資料報表、林志威持用門號0000000000號通聯調閱查詢單、張景銘持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單、張景銘持用手機之「MESSENGER 」軟體與「余文宏」對話之畫面翻拍照片、GOO GLEMAP查詢址設臺中市○○區○○路00號石岡區中國石油加油站之位置圖等在卷可參（見警卷第62至107頁、第115至118頁、第124至141 頁，106年度他字第9361號卷第2至3頁、第75至106頁、第 110頁、第163至164頁、第183之1頁），及三星廠牌智慧型手機1支（IMEI：00000000000000000號，插用門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可證，足認張景銘之任意性自白與事實相符，而堪採信。

㈡江士宗有罪部分：訊據江士宗固坦承確有於上開時間使用門號0000000000號行動電話接聽朱素娟所持用門號0000000000號行動電話之來電，並與朱素娟見面後交付價值1000元之甲基安非他命予朱素娟等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天伊只有請朱素娟1000元數量之甲基安非他命，但朱素娟並未交付金錢，伊也未有向其收錢之意思；朱素娟就交易地點於警詢及偵查中所為證述前後不一，不足以為對伊不利之認定，且依伊與朱素娟於106年10月14日之通訊監察譯文及朱素娟之證詞，兩人之間確有伊提供毒品，但未收取價金之情形，該日通訊監察譯文中所指「像上次一樣先欠著」之「上次」，即檢察官所起訴同年月9日之毒品交易，本次其僅係單純提供毒品予朱素娟云云。經查：

⒈按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

⒉本件江士宗有於106年10月9日18時47分許至同日19時7分許，以門號0000000000號行動電話接聽朱素娟所持用門號0000000000號行動電話之來電，並於同日稍晚，朱素娟與江士宗會面，由江士宗交付價值1000元之甲基安非他命予朱素娟等情，亦均為江士宗所自承，核與朱素娟之證述相符，並有通訊監察譯文存卷可參（見107年度偵字第4541號卷第20至21頁），足認江士宗此部分之自白與事實相符，而堪採信。

⒊參諸與朱素娟該次（106年10月9日）之通訊監察譯文內容為：「A（即江士宗）：喂。B（即朱素娟）：你現在那裏方便嗎？A：沒有錢怎麼會方便。B：我要給你錢！你先！你先給我方便！...我很不舒服！我沒有交通！如果你方便！哀。A：蛤?B：我的意思說！如果你方便就一人付一半的就好！因為我！哀。A：你要軟軟的還是硬硬的。B：我要軟軟的阿！我要軟軟的！唉我真的受不了了阿。A：恩。B：可以嗎！蛤。A：你要一瓶還是兩瓶？B：兩瓶！現在什麼時候...然後這兩天我要打球。A：兩瓶我沒有辦法啦。B：一瓶可以。...A：喔。B：懂我的意思嗎。A：你5分鐘後再打給我。B：蛤！你說什麼打給我！我說我們一人一半穩的！可以嗎。A：你5鐘打給我阿。B：好。」「A：喂！你現在可以騎出來了。B：現在吼。A：你沒有給我現金我不要喔。B：我會擠出來！可是你知道我臉皮比較薄。A：我不管喔，你沒有現（金）我不要喔。B：我跟你講就你騎進來我騎出去嘛！好不好，現在嘛！。A：好。」「A：喂。B：出來了喔。A：你出來了沒。B：早就出來了阿！出來了沒。」（見同上卷第20、21頁）江士宗於電話中一再向朱素娟強調必須要給現金。而經朱素娟於警詢中檢視上開通訊監察譯文後亦證稱：上開譯文係伊跟江士宗購買甲基安非他命，「軟軟」係指甲基安非他命，「一瓶還兩瓶」，係指1000還是2000，「你沒有給我現金我不要喔」，係指江士宗要現金不能賒帳，「我會擠出來」，係指伊一定會拿錢給江士宗。此次交易，伊有親手將價金交付江士宗，江士宗親手將毒品交給伊，地點係在江士宗東勢區之租屋處，交易1000元之甲基安非他命等語（見同上卷第28頁）；復於偵查中證稱：此次伊要向江士宗買甲基安非他命，對方說如果沒有錢就不要給伊，伊說一定會生錢出來，此次應該係向江士宗購買1000元甲基安非他命，地點在（臺中市）東勢國小或郵局等語（見同上卷第72頁正、反面）。朱素娟於警詢及偵查中，均證稱本次交易有當場交付江士宗毒品價金1000元，核與兩人在電話聯繫時，江士宗一再要求朱素娟必須準備好現金之通訊監察譯文（即：你沒有給我現金我不要喔）內容一致，朱素娟之證詞應堪採信。至朱素娟就交易之地點所述前後雖有不一，惟江士宗亦坦承當天確有與朱素娟見面並交付毒品，但伊也不記得地點等語（見同上卷第60頁），參以朱素娟於警詢及偵查中所證稱向江士宗購買毒品之次數不只1 次等語（見同上卷第25頁、第72頁），是朱素娟就交易之地點所證前後不一，或係與其他交易地點混淆所致，此部分之瑕疵尚不足以推翻朱素娟上開證詞之可信性。參諸卷附通訊監察譯文，江士宗於當天最後一次接聽朱素娟來電時，其基地台位置在臺中市○○區○○路00號12樓頂（見同上卷第21頁），足認其與朱素娟該次毒品交易之地點係在臺中市東勢區某處。綜上，江士宗與朱素娟係相約於臺中市東勢區某處上碰面，江士宗除交付甲基安非他命予朱素娟外，確有當場向朱素娟收取甲基安非他命之對價1000元等情，亦堪認定。江士宗否認販賣甲基安非他命予朱素娟，核屬卸責之詞，不足採信。

⒋另，江士宗雖以依106 年10月14日之通訊監察譯文，朱素娟在14日與其之對話中提及希望像「上次」一樣可以賒帳，所指即為檢察官所起訴同年月9 日之交易云云。惟朱素娟於偵查中已證稱：「（『就像上次一樣』是指何時？）因為我們電話中不敢講太明白，有時候是隨便講一講，彼此聽的懂就好」（見同上偵查卷第72頁反面），並未肯認14日通訊監察譯文中所謂之「上次」，即檢察官所起訴同年月9 日之毒品交易，江士宗此部分所辯，純係臆測之詞，尚屬無據。

㈢營利意圖之認定：按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。查張景銘本案販賣第二級毒品甲基安非他命之利得為200 元；販賣第一級毒品海洛因予鄧文坤及陳建國部分，係伊向上手即同案江士宗無償取得海洛因轉賣，此經張景銘供明在卷（見原審1022號訴字卷一卷第75頁反面），則張景銘就如犯罪事實欄一、㈡所示各次犯行，主觀上自係基於營利之販賣意圖至明。至張景銘所幫助之A 男交付甲基安非他命予余明鋒時，同時向其收取500元之價金；江士宗於交付甲基安非他命予朱素娟時，同時向其收取1000元之價金，均足認為「有償交易」，復無其他證據足認A男、江士宗係另基於某種非圖利意思而交付毒品，是A 男、江士宗為此部分犯行時，主觀上亦具有營利之意圖，同堪認定。

㈣綜上所述，本件事證明確，張景銘、江士宗上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠核張景銘如犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一、㈡、①所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一、㈡、②所為，均係犯同條第1項之販賣第一級毒品2罪。張景銘如犯罪事實欄一、㈡所示販賣第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，均為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡另核江士宗如犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢張景銘前因施用毒品案件，經臺中地院以102年度訴字第1035號判決分別判處有期徒刑8月、6月，上訴後經本院以102年度上訴字第1631號判決駁回上訴確定；復因施用毒品案件，經臺中地院以103年度易字第109號判決判處有期徒刑7月確定，上開各罪經同法院以103 年度聲字第1461號裁定定其應執行有期徒刑1年6月確定，經入監執行，於105年2月8 日縮刑期滿執行完畢；另江士宗前因施用毒品案件，經臺中地院以101年度簡字第808號判決分別判處有期徒刑6月（共2罪）、3月（共2罪），應執行有期徒刑1年4月確定，於103年5月21日縮短刑期假釋出監，於104年1月25日未經撤銷假釋而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可佐，其等於受有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，審酌被告2人前案與本件所犯均屬違反毒品危害防制條例案件，其等經前案執行完畢後，理應產生警惕作用，惟其等仍再犯本件幫助販賣毒品、販賣毒品之重罪，足認其等對刑罰反應力薄弱，且被告2 人並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰均依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。至法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。

㈢張景銘所為如犯罪事實欄一、㈠所示犯行，係幫助A 男販賣第二級毒品予余明峰，為幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑，並就除無期徒刑部分外，依法先加後減之。

㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，張景銘於偵、審中就其所犯本案幫助販賣第二級毒品及販賣第一、二級毒品犯行均坦認不諱，前已敘及，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就幫助販賣第二級毒品犯行部分遞減輕其刑，及就販賣第一、二級毒品犯行部分減輕其刑，並就販賣第一級毒品罰金刑部分及販賣第二級毒品有期徒刑及罰金刑部分依法先加後減之。

㈤毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，同條第2 項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，均刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。本院審酌：

⒈張景銘所犯2次販賣第一級毒品罪，其販賣之次數具屬零星，且各次販賣所得款項僅在1000、2000元之間，販賣毒品數量均屬有限，藉此所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，則綜以上開情節，認縱使援以毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕，就販賣第一級毒品犯行部分科予減輕其刑後之最低刑度（處斷刑）有期徒刑15年，仍嫌過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，依刑法第59條之規定，就張景銘所為販賣第一級毒品犯行，均予以酌量遞減輕其刑。至其所犯幫助販賣第二級毒品及販賣第二級毒品罪部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑（幫助販賣部分並依刑法第30條第2項規定遞減輕其刑）後，其減得之最低度刑已無情輕法重之情形，此部分與刑法第59條之規定尚有未合。

⒉江士宗無視國家杜絕毒品危害之禁令，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，且於偵審中均否認販賣毒品犯行，其行為固屬不當，應予非難。惟其販賣第二級毒品之次數僅有1次，且金額僅1000元，販賣數量及所得均微，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，綜上犯案情節觀之，倘科以最低刑度，猶不免予人情輕法重之感，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚非無可憫恕，故依刑法第59條規定，就其販賣第二級毒品犯行部分酌量減輕其刑，且就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分依法先加後減之。

㈥至張景銘雖主張；伊有供出陳建國之具體資料，嗣因陳建國之供述，始進而查獲毒品上手江士宗為伊販賣第一級毒品之來源，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用云云。惟按所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101年度台上字第713號判決要旨參照）。查江士宗係因向張景銘購買海洛因陳建國之供述，因而查獲乙情，有臺灣臺中地方檢察署107年6月26日中檢宏官107偵4545字第1079049025 號函，及臺中市政府警察局東勢分局107年6月29日中市警東分偵字第1070015130號函暨職務報告在卷可佐（見原審1022號訴字卷一第84至86頁）。且張景銘於警詢中係供稱：伊所交給林志威及鄧文坤之毒品來源，係陳建國等語（見警卷第13頁），所述顯與事實不符，自難認張景銘有何提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，故自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

四、維持原審部分判決之理由：

㈠原判決關於張景銘販賣第一級、第二級毒品部分，及江士宗販賣第二級毒品有罪部分，認其等犯罪事證明確，適用相關規定，並以其等之行為人責任為基礎，審酌其等刑法第57條各款所列情狀，分別量處如甲判決附表編號2至4宣告刑欄所示之刑及沒收，及如乙判決主文欄第1 項後段所示之刑及沒收（沒收部分詳後論述），已詳細說明其理由（見甲判決第8頁第6至14行，乙判決第10頁第21至30行）。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。

㈡張景銘上訴意旨，主張其所犯如附表甲編號2 所示販賣第二級毒品罪，應依刑法第59條規定酌減其刑，所犯如附表甲編號3、4所示販賣第一級毒品罪部分，有供出毒品上手，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑；江士宗上訴意旨，仍執前詞，否認上開販賣第二級毒品犯行，均無理由，其等此部分上訴，均應予駁回。

五、撤銷原審部分判決及科刑之理由：

㈠甲判決關於其附表編號1所示部分（即犯罪事實一、㈠部分），原審以張景銘犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，張景銘此部分係犯幫助販賣第二級毒品罪，並為甲判決犯罪事實欄所認定（見該判決第2頁第12至23行），核與起訴之犯罪事實吻合（見起訴書犯罪事實欄一，及證據並所犯法條欄三、㈠部分），乃甲判決於其主文欄所引附表編號1宣告刑記載「張景銘幫助販賣第一級毒品」，並於理由欄中多次論述張景銘此部分係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪（見甲判決第6頁第18至20行、第7頁第3至5行、第9、11、24行、第9頁第11行），有犯罪事實與主文、理由不相適合之判決理由矛盾情形，且將張景銘被訴幫助販賣第二級毒品較輕之罪，卻論以幫助販賣第一級毒品之重罪，實有嚴重瑕疵，而無可維持。張景銘上訴意旨，主張其所犯如附表甲編號1 所示幫助販賣第二級毒品罪，應依刑法第59條規定酌減其刑部分，雖非可取，但其上訴意旨另以此部分所犯係幫助販賣第二級毒品罪，甲判決誤以幫助販賣第一級毒品罪論處云云，指摘原判決此部分不當，則為有理由，自應由本院將原判決關於此部分及相關定應執行刑部分均撤銷改判。

㈡本院以張景銘之行為人責任為基礎，審酌其明知甲基安非他命戕害他人身心，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟無視法規禁令，任將毒品幫助販賣予他人，致使購毒者對毒品更加產生依賴性及成癮性，戕害他人身心健康，並助長毒品之流通，所為顯應非難，惟念其坦白承認犯行，尚知反省己過，兼衡其自述為高中畢業之智識程度，在家幫忙務農，未婚，需扶養父母之生活經濟狀況（見原審1022號訴字卷一第161頁反面）等一切情狀，量處如附表甲編號1宣告刑欄所示之刑，以示懲儆。

六、定應執行刑：

㈠數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上述實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。

㈡本院認為：張景銘所犯上述幫助販賣第二級毒品、販賣第一級、第二級毒品罪（共4 罪，均不得易服社會勞動）應予分論併罰，已如前述。而其所犯上述幫助販賣、販賣毒品犯行之時間介於106 年6月至9月間，對象雖有余明鋒、陳柏融、陳建國、鄧文坤等4 人，但其犯罪之方式、態樣大致相同，且各次幫助販賣、販賣毒品之金額自500 元至2500元不等，販賣數量非鉅，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責相當原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），加上原判決就張景銘所犯4 罪刑係定應執行刑有期徒刑8年2月，而本院認就附表甲編號1 所示罪刑部分，實質上已較原判決減輕，本件檢察官復未就張景銘部分提起上訴，僅張景銘上訴，則參照刑事訴訟法第370條第1項、第2 項之規定，本院就上述幫助販賣、販賣毒品罪部分，定其應執行之刑如主文第4項所示。

七、沒收部分：

㈠張景銘部分：

⒈查張景銘就如犯罪事實欄一、㈡所示各次販賣毒品之價金所得固均未據扣案，然既屬其因犯罪所獲取之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在張景銘各該販賣毒品犯行之科刑項下，分別予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案之三星廠牌智慧型手機1支（IMEI：00000000000000000號，插用門號0000000000號SIM卡1枚），係張景銘於為如犯罪事實欄一、㈠所示幫助販賣第二級毒品犯行時與余明鋒聯繫之物，亦為其如犯罪事實欄一、㈡所示販賣第一、二級毒品予鄧文坤、陳柏融時與林志威聯繫之物，不問是否屬於張景銘所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其上開幫助販賣、販賣毒品犯行之科刑項下，分別予以宣告沒收。

⒊至扣案之吸食器2組並無證據證明與張景銘本案犯行有關，自無從併予宣告沒收，併此敘明。又張景銘如犯罪事實欄一、㈠所示之幫助販賣第二級毒品犯行，並無證據證明張景銘就此部分受有任何不法所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題，亦附此說明。

㈡江士宗部分：

⒈未扣案之江士宗販賣第二級毒品所得1000元，不問成本若干，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡供江士宗販賣上述第二級毒品使用之行動電話門號0000000000號SIM卡及所插用之手機，均未據扣案，並經其供稱：SIM卡已剪掉，手機亦已壞掉，均已丟棄等語（見原審1137號訴字卷第18頁），顯均已喪失通信功能而不存在，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：江士宗基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以0000000000號行動電話於106年10月3日7時25分起迄14時28分許止，接聽朱素娟以門號0000000000號行動電話聯絡，洽購1000元之甲基安非他命，並於如附表乙所示之時、地，以同附表所示之金額，販賣甲基安非他命予朱素娟，並完成交易，因認此部分江士宗亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。且按施用毒品者，其所稱向某人購買毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、101 年度台上字第3215號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認江士宗涉犯此部分之販賣第二級毒品罪嫌，無非是以江士宗之供述、朱素娟之證述，及門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等，為其主要論據。

四、訊據江士宗固坦承確有於上開時間以門號0000000000號行動電話接聽朱素娟以門號0000000000號行動電話之來電，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天伊和朱素娟於連繫後並未碰面，亦未進行毒品交易；朱素娟就此部分之證詞前後不一，且依其與朱素娟之通訊監察譯文，亦不足以認定其確有與朱素娟碰面，自不能僅憑朱素娟有瑕疵之證述，即為對其不利之認定等語。

五、經查：

㈠江士宗有以門號0000000000號行動電話於106年10月3日7時25分起迄14時28分許止，接聽朱素娟以門號0000000000號行動電話聯絡等情，為其所自承，並有通訊監察譯文在卷可參（見107年度偵字第4541號卷第20頁），此部分之事實固堪認定。

㈡惟查，上開通訊監察譯文之內容為：「A（即江士宗）：喂。B（即朱素娟）：我要到了！我停一下車！我趕時間！人家打電話來說要上班！好啦好啦！我八點半以前會到啦！好啦！掰掰我到了。」「B：喂你剛剛怎麼沒有接電話！你在幹嘛阿！A：在家裡阿。B：你在家裡。A：恩。B：我快死掉了！我跟我叔叔再一起。A：你要上來嗎，快一點喔。B：你有找到嗎！你有找到那個我朋友嗎！你有找到他嗎？他有去幫你搬家嗎？A：你要就快一點喔。B：好啦好啦！好。」僅憑上開譯文之內容，尚無法明確判斷江士宗與朱素娟通話之目的為何，亦無法據以認定兩人於通話後是否確有見面。

㈢至於，朱素娟於偵查中固證稱：這兩通譯文係伊找江士宗想購買甲基安非他命，伊說「我快死掉了！我跟我叔叔再一起」，係指伊跟小孩在一起，要江士宗快一點，「你有找到他嗎？他有去幫你搬家嗎？」應係有無找到伊所要之物品，意思即是毒品等語（見同上卷第72頁）。然朱素娟於警詢中已證稱：上開譯文係伊與江士宗之對話內容，伊說八點半前會到，是指伊要去江士宗家跟他購買毒品，但此次伊不確定有無取得毒品，因當時去找江士宗，他不一定有毒品。當天第二通譯文內容，係當時江士宗要搬家，伊要幫忙搬家，結果江士宗以為伊係要購買毒品，才會對伊說要就快一點，是江士宗搞錯了，這次並沒有交易毒品等語（見同上卷第26至27頁）。則朱素娟於警詢及偵訊中之證言前後明顯不一，尚有瑕疵，而上述通訊監察譯文，復無明顯之毒品暗語、數量等對話，卷內又無其他足資補強購毒者朱素娟於偵查中證言之真實性之佐證，是尚難憑以對江士宗作不利之認定。

㈣至於，檢察官上訴意旨雖以：參照上述通訊監察譯文，朱素娟向江士宗表示欲購買毒品，並向其確認是否已向上手取得毒品，江士宗向朱素娟表示：「你要就快一點喔」，並經朱素娟應允，此部分均與朱素娟於偵查中之證述相符，而有作為補強證據之適格，足認江士宗確有為此部分之販毒犯行等語。然而，朱素娟於警詢中已經證稱：當天第二通譯文內容，係當時江士宗要搬家，伊要幫忙搬家，結果江士宗以為伊係要購買毒品，才會對伊說要就快一點，是江士宗搞錯了，這次並沒有交易毒品等語（見同上卷第26至27頁），朱素娟已就上述通訊監察譯文，說明當天要幫忙江士宗搬家，並否認有購買毒品之意思，而卷內又無江士宗該次販賣甲基安非他命予朱素娟之其他佐證，是尚難逕行認定朱素娟警詢所述不實。檢察官上訴意旨，僅憑上述部分通訊監察譯文，即認足以補強朱素娟於偵查中所為對江士宗不利之指證，仍難採取。

六、綜上所述，本件依檢察官所舉證據，不足使本院形成江士宗有此部分罪行之確信。此外，復查無其他積極證據足認江士宗有起訴意旨此部分所指販賣第二級毒品罪嫌，基於無罪推定原則，自應為江士宗此部分無罪之判決。原審以不能證明江士宗此部分犯罪，而為其無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴猶執前詞，指摘原判決此部分不當，難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依第369條、第364條、第299條第1項前段、第368條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官陳立偉提起公訴，檢察官鐘祖聲追加起訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。