臺灣高等法院 臺中分院109年度原上訴字第58號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度原上訴字第58號

上訴人

即被告

林新有

選任辯護人

林聖芳律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度原訴字第74號中華民國109 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第20457 號、第22808號、第25589號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林新有、劉臻璦（已死亡，另由本院為公訴不受理之判決）為同居之男女朋友，且均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟因缺錢花用，基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先後於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式、價格，分別販賣甲基安非他命與吳○○、蔡○○、邱○○。

二、嗣為警依法對劉臻璦持用之手機門號0000000000號實施通訊監察，且於108 年7 月22日下午1 時20分許，經林新有同意，在其臺中市○○區○○○街000 巷0 號6 樓住處執行搜索，扣得林新有所有、供其等犯本案販毒所用之藥鏟1 支、夾鏈袋1 批、電子磅秤2 台，及其等販賣所餘之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1101公克）；另於同年8 月12日下午3 時10分許，為警持臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官核發之拘票，在臺中市○區○○路0 號中國醫藥大學附設醫院602 病房內拘獲劉臻璦，並扣得劉臻璦所有、用以與附表所示購毒者聯絡毒品交易事宜之iPHONE6plus 手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），而知上情。

三、案經臺中地檢署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明，且如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件認定事實所引用上訴人即被告林新有（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷第117 頁至第126 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。至於非供述證據部分，並無傳聞法則之適用，且無證據證明係公務員違背法定程序取得或依法應排除其證據能力之情形，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。

二、而「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號判決意旨參照）。審酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，另衡以一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告及共同被告劉臻璦、證人吳○○、蔡○○、邱○○提及「安非他命」之陳述，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，亦予敘明。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中及原審暨本院審理時均坦承不諱（見臺中地檢署108 年度偵字第20457 號卷【下稱偵20457 卷】第33頁至第47頁、第221 頁至第223 頁、第269 頁至第272 頁；臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】108 年度原訴字第74號卷【下稱原審卷】第105 頁至第111 頁、第203 頁至第207 頁；本院卷第127 頁至第130 頁），核與劉臻璦於偵查中、原審訊問及準備程序時之供、證述（見臺中地檢署108 年度偵字第22808 號卷【下稱偵22808卷】第351 頁至第354 頁；偵20457 卷第277 頁至第281 頁、第287 頁；臺中地院108 年度聲羈字第649 號卷第17頁至第20頁；臺中地院108 年度聲羈更一字第11號卷第27頁至第30頁；原審卷第44頁、第139 頁）、證人吳○○、蔡○○、邱○○於警詢時及偵查中（見臺中地檢署108 年度他字第1702號卷【下稱他1702卷】第9 頁至第11頁；偵22808 卷第279 頁至第280 頁、第175 頁至第191 頁、第207 頁至第210頁、第133 頁至第157 頁、第167 頁至第172 頁）證述之情節相符，並有臺中地院108 年聲監續字第839 號通訊監察書（見臺中地檢署108 年度他字第1851號卷【下稱他1851卷】第176 頁至第177 頁）及通訊監察譯文（見原審卷第177 頁至第183 頁）、被告之自願受搜索同意書（見偵20457 卷第161 頁）、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵20457 卷第163 頁至第171 頁）、搜索現場及扣押物品照片（見偵20457 卷第189 頁至第191 頁）、劉臻璦之臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵22808 卷第301 頁至第309 頁）、扣案手機照片（見偵22808 卷第313 頁）、蔡○○與劉臻璦手機LINE訊息翻拍照片（見他1851卷第169 頁至第173 頁）、衛生福利部草屯療養院108 年8 月12日草療鑑字第1080800048號鑑驗書（見偵20457 卷第239 頁）附卷可稽，及上開手機、藥鏟各1 支、夾鏈袋1 批、電子磅秤2 台及甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1101公克）扣案可證。

二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，且被告亦於原審審理時供稱：販賣甲基安非他命之利潤約新臺幣（下同）100 元至1,000 餘元等語（見原審卷第204 頁），是被告與劉臻璦販賣第二級毒品，確有營利之意圖，堪以認定。

三、綜上所述，被告之自白核與事實相符，足以採信，本案事證明確，犯行洵堪認定，應予論罪科刑。

參、法律之適用

一、新舊法比較被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2項於民國109 年1 月15日修正公布、並自同年7 月15日起施行生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2 項分別規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，業經分別修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其中，毒品危害防制條例第4條第2 項法定刑有期徒刑部分由「7 年以上」修正為「10年以上」、法定刑罰金部分由「1 千萬元以下」修正為「1 千5 百萬元以下」，同條例第17條第2 項之減輕原因由「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及『歷次』審判中均自白」，涉及科刑規範及減輕原因之變更，是有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後之規定均未較有利於被告，本案自應整體適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2項之規定。

二、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

三、被告販賣甲基安非他命，而分別持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。

四、被告與劉臻璦就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

五、被告所為6 次販賣第二級毒品之犯行，各次之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係基於各別之犯意，應予分論併罰。

六、累犯部分被告曾因販賣第三級毒品案件，經本院以101 年度上訴字第237 號判處應執行有期徒刑3 年6 月，嗣上訴後經最高法院以101 年度台上字第3360號判決駁回上訴而確定，於104 年5 月18日縮短刑期假釋出監，至同年7 月19日假釋期滿未經撤銷，以已執行論等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第53頁至第65頁），其於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，並依司法院釋字第775 號解釋意旨，衡量被告於相同性質之前案執行完畢後，未生警惕，故意再犯本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，審酌本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。

七、被告於偵查中及審理時均坦承犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，分別減輕其刑，並與前述加重部分依法先加重後減輕之（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重其刑）。

八、另就被告有無供出毒品來源部分，經原審函詢臺中地檢署，係覆以：被告及劉臻璦之毒品來源因無具體來源之佐證，並未分案追查等情，有該署109 年1 月22日中檢達水108 偵20457 字第1099006754號函在卷可稽（見原審卷第147 頁），嗣經本院再度函詢臺中地檢署，覆以：有關貴院函詢，因被告未提供與上手間之對話等佐證，故未分案追查等情，有該署109 年12月24日中檢增水108 偵20457 字第1099134744號函在卷可稽（見本院卷第95頁），堪認本案並未因被告供述而查獲其毒品來源，而無毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源」並「因而查獲其他正犯或共犯」之減輕或免除其刑之適用。

肆、本院之判斷

一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段規定，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，與劉臻璦共同販賣毒品，所為對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康產生之危害不輕，且被告除前述累犯之販賣毒品前科外，另於107 年間因販賣第二級毒品未遂案件，經臺中地院以107 年度原訴字第61號判處有期徒刑2 年2 月，嗣上訴後經本院以108 年度原上訴字第2 號判決駁回上訴而確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第53頁至第65頁），仍屢犯不改；並考量被告販賣毒品之期間、次數、所得之利益、行為之分工，犯後坦承全部犯行之態度，及其自陳為高職肄業之教育程度、入監前擔任UBER司機之生活狀況（見原審卷第206 頁）等一切情狀，分別量處如原審判決附表「所犯罪名及處罰」欄所示之刑，並於原審判決主文處定其應執行之刑。

二、沒收部分認為

㈠扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1101公克），為供被告販賣所餘之物，業經其供承在卷（見原審卷第205 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，亦應依同條項前段之規定，併予沒收銷燬，至因送鑑用磬之部分甲基安非他命既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。

㈡又按「所謂『責任共同原則』，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之『罪責』而言。至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用，自屬當然，本院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議依此意旨，業決議本院62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥關於對各共同正犯均應諭知沒收犯罪工具之相關見解，已不合時宜，不再供參考。是共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具」，最高法院108 年度台上字第3573號判決意旨可資參照。則扣案之藥鏟1 支、夾鏈袋1 批及電子磅秤2 台，均係被告所有、用以犯本案犯行所用之物，已經被告陳明在卷（見偵20457 卷第35頁；原審卷第205 頁），均為其犯本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至於劉臻璦處扣案且屬劉臻璦所有、供其犯本案犯行所用之上開手機1 支，依上開說明，應在劉臻璦宣告罪刑項下宣告沒收，而不在本判決宣告沒收。

㈢再關於共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡）之見解，業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解）。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第2596號、104 年度台上字第2521號判決、107 年度台上字第2989號、108 年度台上字第1037號判決意旨參照）。被告與劉臻璦共同販賣甲基安非他命與附表所示之人，販賣所得共1 萬6,000 元，而被告供稱：販賣毒品所得是共同使用，因為當時我與劉臻璦是男女朋友，就拿來當家用等語（見原審卷第205 頁），是以就販賣甲基安非他命所得之分配狀況，未臻具體或明確，難以區別各人分受之數，爰依上開最高法院判決意旨，自應由被告及劉臻璦就犯罪所得平均分擔，即認被告之犯罪所得為8,000 元；而因劉臻璦已於偵查中繳回全部犯罪所得1 萬9,500 元（含劉臻璦自行販賣甲基安非他命所得3,500 元），有臺中地檢署108 年度扣保字第153 號扣押物品清單及贓證物款收據各1 份可稽（見偵22808 卷第457 頁至第458 頁），爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定，就扣案之犯罪所得8,000 元在本判決宣告沒收。至於附表編號4販賣與邱○○部分，劉臻璦雖於108 年10月3 日偵查中曾供稱：該次沒有收到錢等語（見偵20457 卷第279 頁），然隨即於同日偵查中改稱：我對於犯罪事實都承認，時間、地點、金額我都沒有意見等語（見偵20457 卷第287 頁），並繳回全部犯罪所得，嗣於原審訊問及準備程序時亦對於此部分之犯行坦承不諱，業如前述，堪認劉臻璦確有收取該次交易價金，則劉臻璦前否認有收取交易價金之供述，應係其記憶混淆所致，而不採之。

㈣其餘扣案之吸食器1 支、玻璃管2 支、被告處扣案之iPHONE7plus 手機1 支，均無積極證據足資證明係供本案犯罪所用之物或有任何具體關連性，爰均不予宣告沒收。

三、經核原審判決就被告之犯行，認事用法除未予比較新舊法，然因經比較後之結果，仍同適用修正前規定，尚無因此撤銷之必要外，均無違誤，量刑暨沒收之考量亦稱妥適。被告上訴主張希望從輕量刑，然何以量處被告如原審所示之刑度，業經原審詳為說明如前，而辯護人請求再查詢上手查獲情形，亦未能獲得有利被告結果之認定，業如前述，則其再事請求依刑法第59條或第57條規定從輕量刑，即難認有理由，應予駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。