臺灣高等法院 臺中分院109年度金上更一字第331號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　109年度金上更一字第331號

上訴人

即被告

林家齊

選任辯護人

楊杰霖律師

上訴人

即被告

劉永有

選任辯護人

林堡欽律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院108 年度訴字第313 號、第845 號中華民國108 年8 月29日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第12454 號、108 年度偵字第1382號、第1389號、第1555號、第2089號、第2214號、第2516號、第2715號。追加起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第1649號、第3528號、第4272號。移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第5799號），提起上訴，經本院判決（案號：108 年度金上訴字第2258號、第2259號）後，由最高法院以109 年度臺上字第5041號、第5750號刑事判決撤銷發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林家齊明知某姓名年籍均不詳而微信暱稱「鳳雛」、「夜雨聲煩」、「香蕉」、「眼鏡」、「玄田牛一」、、「叶秋」、「大雄」等成年人士所屬詐欺集團（下稱本案詐欺集團），乃以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性的犯罪組織，竟仍基於參與犯罪組織之犯意，自民國107 年11月11日或12日，經由高中同學的介紹，加入本案詐欺集團，擔任該集團中領款車手之工作，並約定林家齊可取得按提領金額2%計算之報酬。林家齊（微信暱稱「靜香」）因而與「鳳雛」、「夜雨聲煩」、「香蕉」、「眼鏡」、「玄田牛一」、「叶秋」、「大雄」、本案詐欺集團其他姓名年籍均不詳之成年成員，共同基於意圖為自己不法所有，三人以上詐欺取財，以及掩飾、隱匿特定犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳姓名的機房成員，於107 年11月8 日某時許，向乙○○施以附表一編號4 所示之詐術，致使乙○○陷於錯誤，依本案詐欺集團指示，於106 年11月12日上午10時41分許，將新臺幣（下同）2 萬元轉帳至鍾宜芳名義申設之土地銀行中壢分行帳戶（帳號：000-000000000000號）。本案詐欺集團待乙○○受騙匯款後，即由「大雄」將前述土地銀行帳戶之提款卡交付予林家齊，林家齊並持「叶秋」所轉交如附表三編號1 所示之手機，接獲「鳳雛」或「玄田牛一」透過手機「微信軟體」中的「一路衝刺」群組下達的指示，在苗栗縣○○鄉○○路000 號「公館郵局」，持上開提款卡操作自動櫃員機，提領乙○○受騙匯入的2 萬元，再依「鳳雛」或「玄田牛一」的指示，將之轉交予「大雄」，而掩飾、隱匿此部分詐欺犯罪所得之去向及所在。

二、本案詐欺集團成員「大雄」脫離本案詐欺集團後，劉永有明知「鳳雛」、「夜雨聲煩」、「香蕉」、「眼鏡」、「玄田牛一」、「叶秋」、「大雄」、林家齊（微信暱稱「靜香」）等成年人士所屬詐欺集團（下稱本案詐欺集團），乃以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性的犯罪組織，竟仍基於參與犯罪組織之犯意，自107 年11月19日，經由綽號「阿豹」之友人的介紹，加入本案詐欺集團，擔任該集團中轉交人頭帳戶提款卡與收受車手成員提領贓款之收水工作，並約定劉永有可取得車手提領金額的1%計算之報酬。劉永有（微信暱稱「叮噹」）因而與「鳳雛」、「夜雨聲煩」、「香蕉」、「眼鏡」、「玄田牛一」、「叶秋」、林家齊、本案詐欺集團其他姓名年籍均不詳之成年成員，共同基於意圖為自己不法所有，三人以上詐欺取財，以及掩飾、隱匿特定犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳姓名的機房成員，於107 年11月19日下午4 時43分許，向戊○○施以附表一編號14所示之詐術，致使戊○○陷於錯誤，依本案詐欺集團指示，陸續於107 年11月19日下午6時3 分、同日下午6 時14分許，將29,999元、19,985元（不含手續費15元）轉帳至唐心瑋名義申設之上海商業儲蓄銀行帳戶（帳號：000-000000 00000000 號）。本案詐欺集團待戊○○受騙匯款後，即由「叶秋」將附表四編號1 所示手機與前述上海商業儲蓄銀行帳戶之提款卡交付予劉永有，再由劉永有將前述上海商業儲蓄銀行帳戶的提款卡轉交予林家齊，由林家齊依「鳳雛」或「玄田牛一」的指示，在苗栗縣○○鎮○○○街0 號「後龍郵局」，持上開提款卡操作自動櫃員機，將戊○○受騙匯入的款項，提領其中的49,300元，林家齊並將其提領的49,300元轉交劉永有後，再由劉永有將之轉交予「叶秋」，而掩飾、隱匿此部分詐欺犯罪所得之去向及所在（林家齊涉犯附表一編號14犯行部分，業經本院以108 年度金上訴2258號、第2259號判決確定，而非本院審理範圍）。

三、嗣於107 年11月30日晚間9 時10分許，林家齊在彰化縣員林市○○路○段000 號合作金庫銀行員林分行提領完附表二編號23所示被害人丁國弘受騙款項6 萬元後，為警查獲，並扣得該筆現金、工作用iPhone手機1 支、提領被害人匯款之安泰銀行提款卡1 張（即附表三所示物品）。嗣經林家齊供出共犯劉永有後，經警在彰化縣○○市○○路○段00號之麥當勞3 樓查獲劉永有，並扣得附表四所示物品，始獲上情。

四、案經彰化縣警察局員林分局、新竹縣政府警察局竹北分局、新湖分局、臺中市政府警察局太平分局、第六分局、苗栗縣警察局苗栗分局報告，暨臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴與追加起訴，以及鄭能通訴由臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、證據能力：

㈠以下援引被告林家齊、劉永有之自白，因均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，且被告林家齊、劉永有亦均未爭執其等陳述之任意性（見本院109年度金上更一字第331 號卷第119 頁至第121 頁），又有其他事證足以補強被告林家齊、劉永有之自白確均屬真實可信，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，均應有證據能力。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告林家齊、劉永及其等2 人之辯護人於本院準備程序中，均表示：同意有證據能力等語（見本院109 年度金上更一字第331 號卷第122 頁至第145 頁），且被告2 人與辯護人於本院審判期日，亦均未聲明異議（見本院109 年度金上更一字第331 號卷第207 頁至第215 頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。

㈢至於本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，且檢察官、被告林家齊、劉永有、被告2 人之辯護人於本院審理期間對該等資料之證據能力，亦均未爭執，且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

㈣復按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」本案關於證人即告訴人乙○○、被害人戊○○之警詢筆錄，既均非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自均不得作為認定被告2 人涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是本院下述所引上開證人警詢筆錄僅於被告林家齊、劉永有所犯加重詐欺取財、洗錢部分具證據能力，於認定被告林家齊、劉永有違反組織犯罪防制條例罪名時則無證據能力，應予釐清說明。

二、認定犯罪事實所憑證據與理由：

㈠訊據被告林家齊對於上揭參與本案詐欺集團之犯罪組織而為附表一編號4 所示之加重詐欺取財與洗錢犯行，以及被告劉永有對於上揭參與本案詐欺集團之犯罪組織而為附表一編號14所示之加重詐欺取財與洗錢犯行，於警詢、偵查、原審、本院前審及本院審理中，均坦承不諱。並有被告林家齊、劉永有書寫之悔過書（107 年度偵字第12454 號偵查卷第259頁、第261 頁、第468 頁）、職務報告書（107 年度偵字第12454 號偵查卷第27頁至第28頁）、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（107 年度偵字第12454 號偵查卷第73頁至第79頁、第81頁至第87頁）、被告2人之扣案物品翻拍照片（107 年度偵字第12454 號偵查卷第127 頁至第132 頁、原審108 年度訴字第313 號卷㈠第149頁至第153 頁）、被告劉永有手機微信對話訊息、群組內成員暱稱、使用之電子郵件擷圖（107 年度偵字第12454 號偵查卷第119 頁至第126 頁）、被告林家齊之手機微信對話擷圖（107 年度偵字第12454 號偵查卷第133 頁至第151 頁）、被告林家齊於107 年11月12日在苗栗縣○○鄉○○路000號「公館郵局」提領告訴人乙○○受騙款項之監視錄影畫面翻拍照片1 張（苗栗分局【栗警偵字第1080002107號】刑案偵查卷宗第272 頁）、被告林家齊於107 年11月19日在苗栗縣○○鎮○○○街0 號「後龍郵局」提領被害人戊○○受騙款項之監視錄影畫面翻拍照片7 張（苗栗分局【栗警偵字第1080002107號】刑案偵查卷宗第280 頁至第283 頁）、被害人戊○○提出轉帳匯款之自動櫃員機交易明細表2 張（苗栗分局【栗警偵字第1080002107號】刑案偵查卷宗第264 頁）、告訴人乙○○報案之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、165 專線協請金融機構暫行圈存疑似詐欺款項通報單（苗栗分局【栗警偵字第1080002107號】刑案偵查卷宗第56頁至第57頁）、被害人戊○○受騙報案之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、新北市政府警察局蘆洲分局更寮派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（苗栗分局【栗警偵字第1080002107號】刑案偵查卷宗第261 頁至第263 頁）、人頭帳戶交易明細（108 年度偵字第1649號偵查卷第25頁）、臺灣土地銀行中壢分行108 年3 月12日函檢附附表一編號4 所示人頭帳戶之申設人資料及交易明細（108 年度偵字第1649號偵查卷第201 頁至第204 頁）、上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心108 年3 月14日函檢附附表一編號14所示人頭帳戶之開戶基本資料及交易明細（108 年度偵字第1649號偵查卷第205 頁至第209 頁）等資料附卷可稽，以及附表三、附表四所示物品扣案可憑。

㈡另被告林家齊所犯如附表一編號4 所示之加重詐欺取財與洗錢之犯行，尚有證人即附表一編號4 所示告訴人乙○○於警詢陳述其受騙而交付財物經過之證述內容（苗栗分局【栗警偵字第1080002107號】刑案偵查卷宗第54頁至第55頁），可資補強。而被告劉永有所犯如附表一編號14所示之加重詐欺取財與洗錢之犯行，則有證人即附表一編號14所示被害人戊○○於警詢陳述其受騙而交付財物經過之證述內容（苗栗分局【栗警偵字第1080002107號】刑案偵查卷宗第253 頁至第254頁），可資補強。

㈢綜上所述，足認被告林家齊、劉永有前揭自白均核與事實相符。從而，本案事證明確，被告2 人上揭參與犯罪組織、共同犯加重詐欺取財、洗錢等犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠依被告2 人之供述情節，以及告訴人乙○○、被害人戊○○之陳述內容，可知本案詐欺集團，除有被告林家齊擔任車手成員，被告劉永有擔任轉交人頭帳戶提款卡並向車手成員收取詐欺贓款外，尚有透過微信群組「一路衝刺」下達指令之「鳳雛」、「玄田牛一」，負責提供人頭帳戶提款卡與附表三編號1 、附表四編號1 所示手機之「叶秋」，以及負責向附表一編號4 、編號14所示之告訴人與被害人施以詐術之機房成員，足認本案詐欺集團具有內部分工結構，且係以獲取犯罪不法利益為目的而具有牟利性，犯罪行為並持續相當的時間而具有持續性，自屬3 人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。又刑法第339 條之4第1 項之加重詐欺取財罪，法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3 條第1 款所規定之特定犯罪。而附表一編號4 、編號14所示之告訴人與被害人陷於錯誤，將款項轉帳至附表一編號4 、編號14所示之人頭帳戶後，再由被告林家齊前往提領，被告林家齊提領所得之詐欺贓款，則透過「大雄」或被告劉永有轉交同集團其他成員，使檢警機關難以透過金流，追查贓款的去向與所在，進而達到掩飾或隱匿詐欺犯罪所得的目的。故核被告林家齊所為（就附表一編號1 所示部分），係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。被告劉永有所為（就附表一編號14所示部分），亦係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。

㈡附表一編號14所示之被害人戊○○，於緊密之時間內遭施以詐術，致其基於單一受詐騙事由而接連轉帳匯款至本案詐欺集團所掌控如附表一編號14所示之人頭帳戶內，乃基於同一犯意及利用同一機會所為，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應為數個舉動之接續施行，屬接續犯，而論以一罪。

㈢被告林家齊就附表一編號1 所示之加重詐欺取財與洗錢犯行，與「鳳雛」、「夜雨聲煩」、「香蕉」、「眼鏡」、「玄田牛一」、「叶秋」、「大雄」、本案詐欺集團其他姓名年籍均不詳之成年成員之間，具有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。被告劉永有就附表一編號14所示之加重詐欺取財與洗錢犯行，與「鳳雛」、「夜雨聲煩」、「香蕉」、「眼鏡」、「玄田牛一」、「叶秋」、林家齊、本案詐欺集團其他姓名年籍均不詳之成年成員之間，具有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。

㈣按行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108 年度臺上字第783 號刑事判決意旨參照）。另本案詐欺集團為順利詐取財物，並掩飾犯罪所得之去向與所在，始使用附表一編號4 、編號14所示人頭帳戶充作匯款工具，足認本案詐欺集團所犯如附表一編號4 、編號14所示加重詐欺取財與洗錢之犯行，二行為間有局部之同一性。故被告林家齊自加入本案詐欺集團之犯罪組織日起所犯之參與犯罪組織罪，與被告林家齊後來所實施如附表一編號4 所示之首次加重詐欺取財、洗錢等行為，乃一行為觸犯參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財、洗錢等三罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。基於同一理由，被告劉永有自加入本案詐欺集團之犯罪組織日起所犯之參與犯罪組織罪，與其後來所實施如附表一編號14所示之首次加重詐欺取財、洗錢等行為，亦屬一行為觸犯參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財、洗錢等三罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。

㈤另被告劉永有主張其犯罪情節輕微，應有刑法第59條規定減輕其刑規定之適用（見本院108 年度金上訴字第2258號卷㈠第59頁）。然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101 年度臺上字第1669號刑事判決意旨參照）。被告劉永有所犯如附表一編號14所示之加重詐欺取財犯行，雖已坦承全部犯行，堪認態度尚佳，但考量近年來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，本案詐欺集團對被害人戊○○施以詐術，破壞社會間的信任，而被告劉永有參與本案詐欺集團，負責轉交人頭帳戶提款卡，並負責向擔任車手成員的同案被告林家齊收取提領的詐欺贓款之犯罪情節，雖非立於主導地位，但亦難認情節極其輕微，且被告劉永有事後並未對其犯罪造成被害人戊○○的損害，付出努力加以彌補，難認有可憫恕之處，尚無從依刑法第59條規定，酌減其刑。

四、撤銷改判：

㈠原判決認被告林家齊就附表一編號1 所示之犯行，以及被告劉永有就附表一編號14所示之犯行，均罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：⑴原審判決就被告林家齊、劉永有所犯參與犯罪組織罪，與其等所為首次加重詐欺取財犯行，分論併罰，自有未合。⑵被告林家齊、劉永有參與本案詐欺集團之犯罪組織，由被告林家齊擔任車手，被告劉永有則負責轉交人頭帳戶提款卡並向被告林家齊收取其提領之詐欺贓款，再由被告劉永有將其收取的詐欺贓款轉交本案詐欺集團其他成員，使檢警機關無法透過金流，追查贓款的去向與所在，進而達到掩飾或隱匿詐欺犯罪所得的結果，被告2 人所為，均已該當組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，已如前述，原判決就被告前揭所為，僅論以參與犯罪組織與加重詐欺取財犯行，而就被告2 人被訴洗錢部分，不另為無罪諭知，亦有未合。⑶依被告2 人於警詢及偵查中之供述情節，可知於107 年11月19日之前，係由「大雄」負責提供人頭帳戶提款卡予被告林家齊，而被告林家齊提領的詐欺贓款亦係轉交予「大雄」，嗣因「大雄」脫離本案詐欺集團，始改由被告劉永有負責轉交人頭帳戶提款卡並向被告林家齊收取提領詐欺贓款之收水工作，足認被告劉永有為附表一編號14所示犯行時，「大雄」業已不屬本案詐欺集團成員，被告劉永有自無可能與「大雄」之間，具有犯意聯絡，原審判決認被告劉永有除與「鳳雛」、「夜雨聲煩」、「香蕉」、「眼鏡」、「玄田牛一」、「叶秋」、林家齊、本案詐欺集團其他姓名年籍均不詳之成年成員之間，具有犯意聯絡與行為分擔外，亦與「大雄」之間，具有犯意聯絡與行為分擔，容有未合。⑷被告2 人參加集團性犯罪組織，觸犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段參與犯罪組織罪，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。然原審判決未及依上開最高法院裁定意旨，裁量被告有無宣告強制工作之必要性，逕依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，宣告被告2 人均應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年，尚有未合。被告林家齊提起上訴，主張原審量刑過重，以及被告劉永有提起上訴，主張本案應有刑法第59條之適用，故均無理由。但被告2 人以本案應無宣告強制工作之必要為由，提起上訴，則有理由（詳如後述），且原審判決既有前述可議之處，自應由本院將原判決關於被告2 人犯參與犯罪組織罪，與被告林家齊就附表一編號4 之加重詐欺取財罪（想像競合犯之洗錢防制法），被告劉永有就附表一編號14之加重詐欺取財罪（想像競合犯之洗錢防制法）等部分，予以撤銷改判。原判決關於被告2 人就本案所定之應執行刑，因基礎已有變更而失所附麗，亦應併予撤銷。

㈡本院審酌近年來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，被告2 人正值青壯，竟不思正途賺取所需，僅因貪圖可輕鬆得手之不法利益，而加入本案詐欺集團之犯罪組織，被告林家齊擔任負責提領詐欺贓款的車手工作，被告劉永有則擔任轉交人頭帳戶提款卡並收受車手成員提領詐欺贓款之收水工作，與其他詐欺集團成員分工合作，遂行詐欺集團之犯罪計畫，造成附表一編號4 、編號14所示告訴人與被害人受有財產損失，並使同集團之其他不法份子得以隱匿真實身分及犯罪所得去向，減少遭查獲之風險，助長犯罪猖獗，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎，行為實無可取，惟念及被告2 人於本案行為時，均未曾因犯罪經法院判刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表共2 份在卷可佐，足認被告2 人素行尚佳，被告2 人於警詢、偵查、原審、前審及本院審理中，均始終坦承犯行，節約有限之司法資源，堪認尚具悔意，且被告2 人於詐欺集團內僅係負責提領款項、轉交人頭帳戶提款卡、轉交贓款予上級，均非屬集團內之領導首腦或核心人物，僅係被動聽命遵循指示，層級非高之參與情形，並斟酌被告2 人之犯罪動機、犯罪手段和平、被告2 人加入本案詐欺集團的期間非長、擔任車手與收水工作之參與情節、附表一編號4 、編號14所示告訴人與被害人所受損害情形、被告2 人迄今尚未與附表一編號4 、編號14所示告訴人與被害人成立和解、調解或賠償，以及被告2 人於原審自陳其等2 人之學歷均為高中肄業，被告林家齊未婚無子且曾受僱於紙箱工廠工作，被告劉永有則待業中之智識程度與家庭經濟狀況（見原審108 年度訴字第313 號卷㈡第129 頁），被告林家齊為本案行為時，年僅18歲，尚未成年等一切情狀，爰分別量處如附表一編號4 、編號14「主文」欄所示之刑。

五、沒收：

㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3 項定有明文。至於有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決參照）。依被告林家齊於偵查中供稱：「劉永有有跟我說我的酬勞是實際領到錢的2%」等語（見107 年度偵字第12454 號偵查卷第443 頁），核與被告劉永有供稱：「（問：你跟林家齊去領完錢之後報酬如何算？）答：林家齊的報酬是所提領款項總數的2%，我是林家齊所提領總額的1%。也就是林家齊如果領100 萬元，林家齊的報酬是2 萬元，我的報酬是1 萬元」等語相符（107 年度偵字第12454 號偵查卷第460 頁），是依被告2 人供述情節，被告1 人參與詐騙集團所約定之酬勞，如係操作提款機領錢，為提款金額2%，如係收取贓款之收」人員，則為1%等語，尚與一般從事車手工作之行情代價吻合，且無其他證據足認被告2 人有獲取較高報酬之情事。被告2 人雖辯稱參與本詐欺集團之酬勞為「月結」或「二週結」，實際上尚未領到酬勞云云，惟被告2 人亦陳稱每次出任務時有領取餐費、住宿、交通費等語（見原審108 年度訴字第313 號卷㈡第126頁至第127 頁），參以被告2 人與其他共犯成員「鳳雛」、「夜雨聲煩」、「香蕉」、「眼鏡」、「玄田牛一」、「叶秋」等人均不認識，欠缺信賴基礎，所從事者又屬違法行徑，存有「黑吃黑」之疑慮與風險，無從期待以一般「月結」或「雙週結」方式領取酬勞，故本院認被告2 人於上繳領取之詐騙款項時即已扣除應得之酬勞，爰各依實際提領金額2%、1%，資為認定犯罪所得，因此部分犯罪所得均未扣案，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表三編號1 、附表四編號1 所示之手機，分由被告林家齊、劉永有持有，且供其等2 人與本案詐欺集團其他成員聯繫使用，已據被告2 人供承在卷，堪認均屬供本案犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第2 項前段，宣告沒收。

㈢扣案如附表三編號2 至編號3 、附表四編號2 至編號13所示之物，因均與本案如附表一編號4 、編號14所示之犯行，並無直接關連，爰不予本案中宣告沒收。

㈣按森林法第52條第2 項，與刑法第38條第1 項規定之違禁物沒收相同，皆屬義務沒收之範疇，不問屬於犯罪行為人與否，應於各該共同正犯罪刑項下宣告沒收，此為刑法第38條第2 項但書所指之特別規定。又不論係刑法第38條第2 項、第3 項規定之裁量沒收，抑同法第38條之1 第1 項、第2 項規定之義務沒收，均區分沒收標的為「屬於犯罪行為人」者，抑「屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得」或「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體（因特定情形）取得」者，而異其沒收之項次規定。復從刑法第38條之2 規定「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」以觀，所稱「宣告『前2 條』之沒收或追徵」，自包括依同法第38條第2 項暨第3 項及第38條之1 第1 項（以上均含各該項之但書）暨第2 項等規定之情形，是縱屬義務沒收，仍不排除同法第38條之2 第2 項規定之適用，而可不宣告沒收或予以酌減之。故而，「不問屬於犯罪行為人（犯人）與否，沒收之」之「絕對義務沒收」，雖仍係強制適用，而非裁量適用，然其嚴格性已趨和緩（最高法院109 年度臺上字第191 號刑事判決意旨參照）。洗錢防制法第18條第1 項規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」，固採義務沒收主義，然參照前揭說明的同一理由，仍不排除刑法第38條之2 第2 項規定的適用。

㈤經查，被告林家齊、劉永有各自所犯如附表一編號4 、編號14所示之一般洗錢罪，其等2 人所為移轉、掩飾之財物，原均應依洗錢防制法第18條第1 項沒收之，然上該洗錢標的金額，除前述被告2 人各自按2%、1%計算之報酬外，業經被告2 人轉交本案詐欺集團之其他成員，被告2 人對之既無處分權限，又未再實際管領之，仍否對其等2 人加以宣告沒收，非無疑義。縱認洗錢防制法第18條第1 項之規定，並不限於犯罪行為人所有，始得沒收，然本院審酌被告林家齊僅係擔任提領贓款的車手，被告劉永有僅負責轉交人頭帳戶提款卡並向車手成員收取詐欺贓款，均聽命於管理階層之指揮命令，屬於本案詐欺集團組織的邊緣角色，被告2 人實際獲得的報酬僅為提領款項中之少數，其餘部分均已上繳予本案詐欺集團的其他成員，倘若再就其等2 人所為移轉、掩飾的全部財物即包含已上繳之款項，對被告2 人宣告沒收，顯與被告2 人參與本案犯罪之實際所得，不成比例，而屬過苛。又依被告2 人前揭所述，被告2 人學歷非高，被告林家齊所從事者，又為勞動工作，被告則仍在待業中，經濟狀況均非佳，是否有能力負擔附表一編號4 、編號14所示的洗錢標的，非無疑問。本院審酌被告2 人的犯案情節、犯罪所得不高、家庭經濟狀況，認對被告2 人就前述實際取得如附表一編號4、編號14所示犯罪所得以外的金額，諭知沒收或追徵，有過苛之虞，依刑法第38條之2 第2 項規定，認無宣告沒收與追徵之必要。

六、不予宣告強制工作的理由

㈠按「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，現行之組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文，而修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。

㈡經查，被告2 人各自參與本案詐欺集團所為如附表一編號4、編號14所示之首次加重詐欺犯行，雖得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項一併宣告強制工作，但被告2 人均屬聽命管理階層指示，被告林家齊負責至指定地點操作自動櫃員機提領受騙款項之車手工作，被告劉永有負責轉交人頭帳戶提款卡並向被告林家齊收取詐欺贓款後轉交本案詐欺集團其他成員之收水工作，被告2 人均居於該組織之下層與邊緣地位，難認犯罪情節嚴重。因被告林家齊自107 年11月11日或12日加入本案詐欺集團時起迄至同年11月30日為警查獲時止，以及被告劉永有自107 年11月19日加入本案詐欺集團時起至同年11月30日為警查獲時止，參與犯罪組織之期間，均不足1個月，堪認其等2 人參與犯罪組織之期間，均屬短暫，被告林家齊自陳其曾受僱於紙箱工廠，並非無正當工作，難認被告林家齊係因遊蕩或懶惰成習而為本案之犯罪行為，並考量被告2 人僅係擔任車手或收水工作之犯罪參與情節，堪認其等2 人行為表現之嚴重性、危險性尚未達於無可容忍之程度，且被告2 人就本件犯行所受有期徒刑之宣告，刑期非短，與被告2 人犯行之可非難性，核屬相當，應可使被告2 人記取教訓，並達懲罰、矯治之目的，尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，併斟酌憲法第8 條人民身體自由之保障及第23條比例原則，爰均裁量不予宣告強制工作。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，洗錢防制法第14條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1項第2 款、第55條前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林士富提起公訴及追加起訴，檢察官林俊言移送併辦，檢察官郭景東到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。

前項之未遂犯罰之。附表一：即「追加」起訴書附表┌─┬─┬───────┬───────┬────┬────┬───┬────┬─────────┐│編│被│ 受騙過程 │ 轉帳時間 │轉帳金額│人頭帳戶│詐欺集│車手提款│ 主 文 ││號│害│ │ │ (新臺幣│ │團提款│之總金額│ ││ │人│ │ │) │ │之車手│(新臺幣)│ │├─┼─┼───────┼───────┼────┼────┼───┼────┼─────────┤│4 │柯│詐欺集團某成員│107年11月12日 │20000元 │土地銀行│林家齊│20000元 │林家齊共同犯三人以││︵│佩│於107年11月8日│上午10時41分 │ │中壢分行│ │ │上詐欺取財罪，處有││即│辰│某時，以即時通│ │ │000-0000│ │ │期徒刑壹年壹月。未││追│︵│訊軟體LINE傳送│ │ │00000000│ │ │扣案犯罪所得新臺幣││加│檢│訊息予乙○○，│ │ │號帳戶 │ │ │肆佰元，沒收，於全││起│察│佯稱係其友人，│ │ │ │ │ │部或一部不能沒收或││訴│官│欲借款急用云云│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追││書│誤│，致乙○○陷於│ │ │ │ │ │徵其價額。扣案如附││附│載│錯誤，而將款項│ │ │ │ │ │表三編號1所示之物 ││表│為│轉帳至指定帳戶│ │ │ │ │ │，沒收。 ││編│柯│內。 │ │ │ │ │ │ ││號│沛│ │ │ │ │ │ │ ││4 │辰│ │ │ │ │ │ │ ││︶│︶│ │ │ │ │ │ │ │├─┼─┼───────┼───────┼────┼────┼───┼────┼─────────┤│14│賴│詐欺集團某成員│107年11月19日 │29999元 │同上 │林家齊│①2 萬元│劉永有共同犯三人以││︵│渝│於107年11月19 │晚間6時3分、6 │19985元 │ │ │②9300元│上詐欺取財罪，處有││即│盛│日下午4時43分 │時14分 │ │ │ │③2萬元 │期徒刑壹年貳月。未││追│ │，撥打戊○○電│ │ │ │ │以上合計│扣案犯罪所得新臺幣││加│ │話，佯稱係網路│ │ │ │ │49300 元│肆佰玖拾參元，沒收││起│ │購物平台客服人│ │ │ │ │（追加起│，於全部或一部不能││訴│ │員，表示其先前│ │ │ │ │訴書誤載│沒收或不宜執行沒收││書│ │之消費因作業人│ │ │ │ │為49,315│時，追徵其價額。扣││附│ │員疏失弄錯會員│ │ │ │ │元） │案如附表四編號1 所││表│ │等級，需解除會│ │ │ │ │ │示之物，沒收。 ││編│ │費，後由另一詐│ │ │ │ │ │ ││號│ │欺集團成員撥打│ │ │ │ │ │ ││29│ │戊○○電話，佯│ │ │ │ │ │ ││︶│ │稱係銀行客服人│ │ │ │ │ │ ││ │ │員將協助解除會│ │ │ │ │ │ ││ │ │費云云，致賴渝│ │ │ │ │ │ ││ │ │盛陷於錯誤，依│ │ │ │ │ │ ││ │ │指示操作提款機│ │ │ │ │ │ ││ │ │欲解除會費，而│ │ │ │ │ │ ││ │ │將款項轉帳至指│ │ │ │ │ │ ││ │ │定帳戶內。 │ │ │ │ │ │ │└─┴─┴───────┴───────┴────┴────┴───┴────┴─────────┘